ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

23 січня 2025 року 	м.Суми	

Справа №585/1033/23 
Номер провадження 22-ц/816/102/25

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Криворотенка В. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Собини О. І. ,  Рунова В. Ю. 
за участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М., 

сторони:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – Товариство  з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»,             
третя особа: Східна філія товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»,
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні  скарги  представника  Товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті» - адвоката  Бандуровського Дениса Вікторовича та  представника  ОСОБА_1 -  адвоката   Авраменка Олександра  Вікторовича
на рішення   Роменського міськрайонного суду Сумської області  від 15 березня  2024 року,  ухваленого у складі судді   Шульги В.О., у   м. Ромни,  повний текст якого  складено 22 березня 2024 року,

                                                                  у с т а н о в и в :

У червні  2023 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ТОВ «Секьюрайті», третя особа: Східна філія ТОВ «Секьюрайті», про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що   ОСОБА_1 наказом № 402-к від 16.12.2021 року, виданого за підписом директора Східної філії ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" Пасічника В.Ф., прийнято на роботу на посаду водія. У трудових відносинах з СФ ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" ОСОБА_1 відповідно до наказу № 193-к від 04.07.2022 року перебував до 14.05.2022 року. Підставою для звільнення, як зазначається у наказі № 193-к від 04.07.2022 року стало порушення норм трудового законодавства, а саме прогулу без поважних причин, з  таким    рішенням директора СФ ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" про звільнення, позивач ОСОБА_1 категорично не погоджується. Після введення воєнного стану ОСОБА_1 21.04.2022 року уклав  контракт з Командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади №1 ОСОБА_2 .  Копію цього контракту ОСОБА_1 надав до СФ ТОВ «Секьюрайті», однак роботодавцем у порушення вимог трудового законодавства не було увільнено працівника - ОСОБА_1 від роботи, а вищезазначеним наказом було звільнено за прогул без поважних причин п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується записом в трудовій книжці № 27 від 14.05.2022 року. Звільнення ОСОБА_1 з посади водія відбулось в супереч вимогам чинного трудового законодавства.  Крім того, позивачем було надано Довідку №01-35/512 від 14.03.2022 року, яка підтверджує факт того, що ОСОБА_1 був залучений до виконання робіт Роменською військовою адміністрацією з 25.02.2022 року по теперішній час.   Контракт добровольця ОСОБА_1 від 18.04.2022 є діючим та не розривався з моменту укладення. При цьому,   запис до трудової №27  про звільнення  внесено було 14.05.2022 року, а сам наказ видано лише через 2 місяці після «внесення запису». Відповідно до Довідки наданої Відповідачем, заробітна плата нарахована ОСОБА_1 за січень 2022 року становить 11226,84 грн., за лютий 2022 року - 9238, 82 грн. Однак, хоча відповідач і зазначає, що середньогодинна заробітна плата становить 65,81 грн., але з даним твердженням неможливо погодитись, з огляду на те, що даний розрахунок здійснено в порушення вимог викладених в Постанові КМУ №100. Середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 з 17.12.2021 по 14.05.2022 року (згідно відомостей наданих в Довідці СФ ТОВ «Секьюрайті») становить: (11226,84+9238,82 )/2=10232,83 грн. Враховуючи той факт, що ОСОБА_1 було незаконно звільнено, та враховуючи зміни в законодавстві, які анулювали гарантії на отримання середньомісячної заробітної плати (з 19.07.2022 року), позивачем заявляється вимога про стягнення середньої заробітної плати з 01.03.2022 по 18.07.2022 включно. За період з 01.03.2022 року по 01.07.2022 року середньомісячна заробітна плата становить 40931,32 грн., а з 01.07.2022 по 18.07.2022 року (10232,83/30) *18=6139,70 грн. Отже,   загальна сума середньої заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача становить 47071,02 грн. Позивач відповідно до п.1 ч.1ст.5 ЗУ «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами
З врахуванням наведеного  просив    визнати незаконним та скасувати наказ № 193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1 , на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті», а також  стягнути з СФ ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1   середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 47071,02 грн. 
У подальшому, під час розгляду  даної справи,   позивач неодноразово змінював  свої  позовні вимоги  та  остаточно  просив  визнати незаконним та скасувати наказ  №193-к від 04.07.2022 року,  виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1   на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті», а також  стягнути з СФ ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1   середній заробіток за час вимушеного  прогулу за період з 15.05.2022 року по дату ухвалення судом рішення у даній справі.
Рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області  від 15 березня  2024 року позов ОСОБА_1   задоволено частково.
Вирішено визнати незаконним та скасувати наказ №193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1 на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті». 
Стягнуто з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 106875,44 гривень з утриманням передбачених податків та зборів.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції з апеляційними скаргами до суду звернулися:
-  позивач ОСОБА_1 в особі представника – адвоката Авраменка О.В., який  оскаржує  судове рішення лише  в частині визначення судом  розміру середнього  заробітку за час вимушеного  прогулу, мотивуючи це тим,  що висновок суду про умисне затягування  розгляду справи позивачем та його представником  є необґрунтованим. Посилається на    невірне  застосування судом   норми матеріального права, зокрема ч. 2 ст. 235 КЗпП України.   Вважає, що позовна  вимога про стягнення середнього  заробітку за час вимушеного  прогулу  повинна бути задоволена у повному обсязі.   
З урахуванням наведеного просить  рішення  суду змінити  в частині  вирішених позовних вимог  про стягнення  середнього заробітку  за  час вимушеного  прогулу та стягнути  з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2022 р.  по дату ухвалення судом рішення у даній справі.
- відповідач ТОВ  «Секьюрайті» в особі представника –  адвоката  Бандуровського  Д. В., посилаючись на  необґрунтованість судового рішення, неповне з`ясування  фактичних обставин справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування судом  норм матеріального права,  просить рішення суду  скасувати та ухвалити нове рішення, яким  позов ОСОБА_1   до ТОВ «Секьюрайті», третя особа  Східна філія  ТОВ «Секьюрайті», про поновлення на роботі та стягнення  середньомісячної заробітної  плати  за час вимушеного  прогулу залишити  без задоволення. Всі судові витрати покласти на позивача.   
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що  позовні вимоги  ОСОБА_1 в даній справі  містять один і той самий  предмет, подані до тих  самих сторін, а також ґрунтуються на тих же обставинах, що і за попереднім позовом ОСОБА_1 , який був незадоволений рішенням  Роменського міськрайонного суду  Сумської області від 11.01.2023 р. у справі №585/2088/22. 
Окрім того,  апелянт зазначає, що оскільки позивач не проживає у межах  території  відповідної громади,  його  контракт, як добровольця  територіальної оборони з командиром добровольчого  формування ІНФОРМАЦІЯ_1 був укладений із порушенням норм  матеріального права, а саме  з порушенням  ст. 1 Закону України «Про основи національного  спротиву»,  п.16 Положення про добровольчі  формування територіальних громад, затверджених  Постановою  Кабінету Міністрів України  від 29.12.2001 р. №1449.    При цьому, звертається увага і на те, що відповідно до відповіді Хмелівської сільської  ради Роменського району  Сумської області від 19.05.2022 р. № 02-32/347 контракт укладений з ОСОБА_1 розірваний  та анульований, а видане посвідчення територіальної оборони  Хмелівської  територіальної  оборони  № НОМЕР_1 втратило дію.
Зазначає, що  під час розгляду справи судом не було  досліджено факти  невиконання з боку позивача своїх  трудових обов`язків,  не взято до уваги те, що графік чергування працівників Східної філії ТОВ «Секьюрайті» за травень 2022 року,  не було  задоволено клопотання про залучення до  матеріалів  справи табеля робочого часу за  травень 2022 року.
У відзиві ОСОБА_1 в особі представника – адвоката  Авраменка О.В. не погоджуючись з апеляційною скаргою ТОВ  «Секьюрайті», просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача,  пояснення сторін,   перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних  скарг,  вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»  слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Авраменка О. В. – залишити без  задоволення,  виходячи з таких підстав.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до пунктів 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду не в повному обсязі  відповідає зазначеним вимогам.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що відповідно до наказу №402-к від 16.12.2021 року ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду водія  (а.с.  11 т.1).
Згідно наказу № 193-к від 04.07.2022 року виданого за підписом директора Східної філії ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" Пасічника В.Ф., ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України з 14.05.2022 року. В наказі відсутні будь-які дані коли ОСОБА_1 його отримав чи ознайомився з ним (а.с. 12 т.1).
З трудової книжки (серія НОМЕР_2 ) вбачається, що відповідно до наказу №402-к від 16.12.2021 року, ОСОБА_1 прийнято на посаду водія СФ ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ". 14.05.2022 року ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України з 14.05.2022 року на підставі чого було винесено наказ № 193-к від 04.07.2022 року (а. с. 13-14 т.1).
Між командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади №1 ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено контракт добровольця територіальної оборони, який набирає чинності з 21.04.2022 року. В пунктах п.2 та 3 Контракту, на Добровольця, який зарахований до складу ДФТГ та уклав цей Контракт, вказано на нього поширюється дія статутів Збройних Сил України. На добровольця, який уклав цей Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 КЗпП України (а.с. 15-16 т.1).
Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 , який працював на посаді водія в СФ ТОВ «Секьюрайті» нараховано заробітну плату за січень 2022 року за 166 годин відпрацьованого часу - 11226 грн. 84 коп., за лютий 2022 року за 145 годин відпрацьованого часу - 9238 грн. 82 коп. Середньогодинна заробітна плата 65 грн. 81 коп. (а.с. 17 т.1).
У листі СФ ТОВ «Секьюрайті» від 22 серпня 2022 року № 640, на адресу ОСОБА_1 , зазначено, що філією розглянуто звернення від 12 серпня 2022 року щодо видачі трудової книжки. В інформації вказано що філія повідомляє, що наказом № 193-к від 04 липня 2022 року його звільнено за прогул без поважних причин згідно з п.4 ст. 40 КЗпП України з 14 травня 2022 року. 04 липня 2022 року ОСОБА_1 було запропоновано прибути до відділу кадрів з метою отримання трудової книжки і як альтернатива запропоновано звернутись із відповідною письмовою заявою. Крім того, додатком до повідомлення про отримання трудової книжки було надіслано копію наказу про звільнення (див. копію листа № 508 від 04.07.2022 р.). На момент звільнення ТОВ «Секьюрайті» не мало будь-якої заборгованості щодо грошових нарахувань, що свідчить про дотримання вимог, передбачених ст. 116 КЗпП України. Відповідне роз`яснення було надане листом № 509 від 04.07.2022 року. Разом з даним листом ОСОБА_1 направлено трудову книжку (а.с. 18 т.1).
Директор СФ ТОВ «Секьюрайті» 30 травня 2022 року звернувся до командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 ОСОБА_3 з листом, в якому повідомлено, що 19.05.2022 року за вих. №22 до добровольчого формування територіальної громади направлено лист та графік робочого часу на травень 2022 року на працівника СФ ТОВ «Секьюрайті» ОСОБА_1 . Просив повідомити чи мав можливість ОСОБА_1 вийти на основне місце роботи в указані дні, які зазначені у графіку робочого часу за травень 2022 (а.с. 19 т.1).
24 травня 2022 року директор СФ ТОВ «Секьюрайті» звернувся до командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 ОСОБА_3 з листом, в якому повідомляється, що товариство надає послуги з охорони стратегічно важливих об`єктів ПАТ «Укрнафта», які знаходяться на території Сумської, Чернігівської та Полтавської областей. Охорона стратегічно-важливих об`єктів та їх трубопроводів працівниками товариства проводиться з використанням автотранспорту. ОСОБА_1 виконує обов`язки по охороні зазначених об`єктів, як водій автотранспорту, просить розірвати контракт з останнім, який був укладений з ним 18.04.2022 року (а.с. 20 т.1).
Як вбачається з довідки Роменської районної військової адміністрації № 01-35/512 від 14.03.2022 р., ОСОБА_1 залучений до виконання робіт Роменською військовою адміністрацією з 25.02.2022 року по теперішній час (а.с. 21 т.1).
Відповідно до інформації №52 від 03.11.2022 р., виданої командиром добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 , з ОСОБА_1 укладено контракт добровольця територіальної оборони від 18.04.2022 року, який діючий та не розривався з моменту укладення. ОСОБА_1 з моменту укладення контракту залучався до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони на постійній основі у денний та нічний час. Інформація про залучення ОСОБА_1 міститься у документах, що мають обмежений доступ (бойові розпорядження та гарнізонні відомості) та не можуть бути надані на загальних підставах. ОСОБА_1 сумлінно виконує усі завдання та доручення командування підрозділу, випадків порушення військової дисципліни не допускав (а. с. 22 т.1).
11 січня 2023 року рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області по справі № 585/2088/22 в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , представник позивача ОСОБА_4 до Східної філії ТОВ «Секьюрайті», третя особа – ТОВ «Секьюрайті», про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу – відмовлено (а.с. 35-39 т.1).
Адвокатом Авраменко О.В. на адресу командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади Василенку І.А. надіслано адвокатський запит №02-01/116 від 25.05.2023 року в якому просить надати інформацію, чи залучався доброволець територіальної оборони ОСОБА_1 до виконання завдань територіальної оборони Хмелівської територіальної громади 16.05.2023, 18.05.2023 та 30.05.2023( а.с. 170 т.1).
Командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади ОСОБА_3 надано відповідь на адвокатський запит, в якій зазначено, що з початку повномасштабного вторгнення росії на територію України ОСОБА_1 був залучений до виконання заходів руху національного спротиву, а після оформлення добровольчого формування у воєнізований підрозділ та призначення командувачем Сил території оборони командира ДФТГ, підписав контракт добровольця. Протягом 16.05.2022, 18.05.2022 та 30.05.2022   ОСОБА_1 залучався до виконання службових завдань ДФТГ, у тому числі щодо охорони складських приміщень, забезпечення громадського порядку на території району, участі в навчальних заняттях зі стрілецької підготовки, тактичної медицини, мінно-вибухової справи. Залучення відбувалося в денний та нічний час. (а.с. 170 зв. т.1).
Згідно наказу СФ ТОВ «Секьюрайті» про оголошення простою від 01.03.2022 року № 14-од, у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України та запровадження та території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та загрозою для життя і здоров`я працівників на підставі ст. 113 КЗпП України, оголошено простій не з вини працівника з 01.03.2022 року до особливого розпорядження та введено обмежувальні заходи для працівників філії ( а.с. 176 т.1). 
Згідно довідки про заробітну плату, ОСОБА_5 , працював в СФ ТОВ «Секьюрайті» на посаді водія отримував заробітну плату за травень 2022 року за 72 годин відпрацьованого часу нараховано до виплати 3409 грн  50 коп. ( а.с.177  т. 1).
З інформації № 02-32/347 від 19.05.2022 року наданої  Хмелівською сільською радою Роменського району Сумської області вбачається, що контракти, які укладені між працівниками, добровольцями територіальної оборони у добровольчому формуванні Хмелівської територіальної громади № 1 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з командуванням вказаного формування в особі ОСОБА_3 , завірені печаткою Хмелівської сільської ради, розірвані. Крім того посвідчення, які були видані вищевказаним особам (№142 та №146) територіальної оборони Хмелівської територіальної громади, втратили дію. Інформація щодо днів та періодів конкретного часу виконання державних та/або громадських обов`язків членами добровольчого формування, в якому є ОСОБА_1 та ОСОБА_6 по сільській раді відсутня (а.с. 183 т.1).
З Акту про відсутність на робочому місці, від 16.05.2022 року, складеного комісією СФ ТОВ «Секьюрайті»,  вбачається що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 16.05.2022 року (а.с. 185 т.1).
Відповідно до Акту про відсутність на робочому місці, від 18.05.2022 року, складеного комісією СФ ТОВ «Секьюрайті», водій СФ ТОВ «Секьюрайті» ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 18.05.2022 року (а.с. 186 т.1).
ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці в ТОВ «Секьюрайті» 30.05.2022 року, що підтверджується Актом про відсутність на робочому місці від 30.05.2022 року складеного комісією СФ ТОВ «Секьюрайті» (а.с. 187 т.1).
У Графіку чергування працівників СФ ТОВ «Секьюрайті» на травень 2022 року, в графі за 16 число в рядку ОСОБА_1 вказано – «5», в графі 17 – «7», в графі 18 – не вказано нічого, в графі 19 – «12», в графі 20 – «5», в графі 30 не вказано нічого (а.с. 189 т.1).
Вирішуючи спір  та  частково задовольняючи позов, суд першої інстанції  вважав,  що ОСОБА_1 звільнений з посади з порушенням вимог чинного законодавства, поряд з цим   відсутні підстави для задоволення позову в повному обсязі, виходячи з того, що позивач та його представник  навмисно затягували   час розгляду справи судом. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції  про те, що  ОСОБА_1 звільнений з посади з порушенням вимог чинного законодавства.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Частиною першою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
Відсутність працівника на роботі має бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі. Акт про відсутність працівника на роботі оформлюється безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі. У таких документах обов`язково зазначаються не тільки дата, а й певний час відсутності працівника.
Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана. Для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності.
Законодавство не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тому в кожному випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається, виходячи з конкретних обставин. Вочевидь, поважними причинами мають бути об`єктивні обставини, які безумовно перешкоджали працівнику з`явитися на роботу і не могли бути ним усунуті.
Зазначені висновки викладено у постановах Верховного Суду від 28 квітня 2022 року у справі №761/48981/19, від 14 червня 2023 року у справі №727/3770/21.
Судом першої інстанції вірно було встановлено,  що   в СФ ТОВ «Секьюрайті» було оголошено простій, і дана обставина була  визнана сторонами.  В період простою виконання трудових обов`язків працівником припиняється, а місце його перебування в цей час має бути обумовлено наказом про оголошення простою або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У випадку необхідності виконання певних робіт в період роботи має бути видано наказ (інший локальний нормативно-правовий акт) або про припинення простою взагалі, або щодо окремих працівників. Відповідач та третя особа взагалі не надали суду доказів про припинення простою в СФ ТОВ «Секьюрайті» рівно як і не надали доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 знав про припинення простою, чи зобов`язання його виходити на роботу в період простою. За таких обставин суд вважає, що відповідач не довів наявність прогулу.
Окрім того,  накладення дисциплінарного стягнення відбулося в період, коли сплив строк застосування такого стягнення, визначений ч.1 ст. 148 КЗпП України, оскільки останній акт про виявлення проступку був складений  30 травня 2022 року, а наказ про звільнення датований 4 липня 2022 року, тобто  зі спливом місячного  строку.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про незаконність наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення шляхом звільнення за прогул, а також  обґрунтовано керувався тим, що за умови доведеності незаконності звільнення позивача наявні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку  за час вимушеного  прогулу, суд першої інстанції погодився зі способом  та порядком визначення розміру заробітку, у зв`язку з чим визначив  розмір стягнення, виходячи  з наданого  позивачем розрахунку.
Проте, у повній мірі погодитись з такими висновками суду першої інстанції не можна, оскільки суд дійшов їх з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про основи національного спротиву» на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». На членів добровольчих формувань територіальних громад, які беруть участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Згідно з п. 16 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабміну від 29 грудня 2021 року № 1449 (далі - Положення № 1449), членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони.
Відповідно до п. 21 Положення № 1449 контракт добровольця територіальної оборони укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма контракту добровольця територіальної оборони затверджується Міноборони.
Відповідно до матеріалів справи, між командиром добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено контракт добровольця територіальної оборони, який набрав чинності з 21.04.2022 року ( а.с. 15, т.1).
Зі змісту контракту вбачається, що доброволець, на добровільній основі, уклав цей контракт на три роки для виконання державних та/або громадських обов`язків.
У преамбулі форми контракту зазначено, що командир з одного боку, а доброволець з іншого боку, на добровільній основі, на час виконання державних та/або громадських обов`язків, перебуваючи під захистом держави, маючи усі права, свободи, гарантії, закріплені Конституцією України, КЗпП України, відповідно до Закону України від 27 січня 2022 року № 2024-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо уточнення завдань та основ підготовки і ведення національного спротиву» та Положення № 1449, уклали контракт добровольця територіальної оборони.
Пунктом 3 Контракту визначено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 КЗпП України.
Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Отже, у кожному конкретному  випадку слід виходити із рівня залучення працівника  до участі в територіальній обороні, кількості робочого часу, який витрачає працівник на цю діяльність і можливість  виконання його обов`язків за трудовим договором.
Із змісту інформації, наданою за № №52 від 03.11.2022 р., командиром добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 , вбачається, що  з ОСОБА_1 укладено контракт добровольця територіальної оборони від 18.04.2022 року, який діючий та не розривався з моменту укладення. ОСОБА_1 з моменту укладення контракту залучався до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони на постійній основі у денний та нічний час. Інформація про залучення ОСОБА_1 міститься у документах, що мають обмежений доступ (бойові розпорядження та гарнізонні відомості) та не можуть бути надані на загальних підставах. ОСОБА_1 сумлінно виконує усі завдання та доручення командування підрозділу, випадків порушення військової дисципліни не допускав   (а. с. 22 т.1).
На адвокатський запит  від 25.05.2023 за №  02-01/116,  командир добровольчого формування Хмелівської територіальної громади ОСОБА_3   повідомив,  серед іншого,  що «16.05.2022, 18.05.2022  та  30.05.2022   ОСОБА_1 залучався до виконання службових завдань ДФТГ, у тому числі щодо охорони складських приміщень, забезпечення громадського порядку на території району, участі в навчальних заняттях зі стрілецької підготовки, тактичної медицини, мінно-вибухової справи. Залучення відбувалося в денний та нічний час. (а.с. 170 зв., т.1).
Із пояснень свідка ОСОБА_3 , який є  командиром добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  вбачається, що «… ОСОБА_1 постійно на машині, і викликається на чергування по потребі. Це визначено його наказом»,  «… ОСОБА_1 на блокпосту стоїть 240 годин на місяць, тобто сутки через двоє. Він стоїть на місяць 10 діб».
З наведеного вбачається,  що  ОСОБА_1 виконував державні або громадські обов`язки під час робочого часу не постійно та міг  виходити  на роботу за основним місцем  роботи за графіком. 
Ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді позивач не надав доказів на підтвердження того, що він  постійно був  залучений до виконання обов`язків зазначених в контракті, а так само,  не  надав доказів, які  б містити точні конкретні показники часу виконання  конкретних обов`язків добровольця, оскільки  саме на підставі  таких підтверджень  відповідач повинен був  нараховувати середній заробіток позивачу, враховуючи те, що   позивачу  гарантується збереження середнього заробітку.
Таким чином,  позивач не надав  доказів на обґрунтування позовних вимог  про стягнення середнього  заробітку за час вимушеного прогулу з 19.07.2022 р.  по дату ухвалення судом рішення у даній справі.
Щодо обчислення середньої заробітної плати таким працівникам, то воно проводиться відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, виходячи з виплат, які було нараховано працівникові за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю залучення позивача до виконання завдань територіальної оборони.
Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Також згідно з п. 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені  середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньогодинна заробітна плата позивача ( розмір  якої  сторони не заперечували) складає 65,81 грн. 
Відповідно до матеріалів  справи, з 15.05.2022 р. по 18.07.2022 р. відповідно до графіків обліку робочого часу норма годин склала б:  
- за травень місяць (з 15.05. по 31.05.2022 р.) — 97 год. х 65,81 грн = 6383,57 грн;   
- за червень місяць (з 01.06. по 30.06.2022 р.) - 176 год. х 65,81 грн  =11582,56 грн; 
- за липень місяць (з 01.07. по 18.07.2022 р.) - 96 год  х 65,81 грн =6317,76 грн.
Загальна сума  нарахованої середньої заробітної плати  становить  24283, 89 грн.
Таким чином, з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1   підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного  прогулу  в розмірі  24283, 89 грн.
Отже, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного  прогулу   підлягають задоволенню частково, що відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції в частині вирішених вимог про стягнення.
Не  знайшли свого підтвердження  та спростовуються матеріалами справи посилання в апеляційній скарзі ТОВ  «Секьюрайті» про те, що   контракт, укладений з ОСОБА_1 ,  розірваний  та анульований, а видане посвідчення територіальної оборони  Хмелівської  територіальної  оборони  № НОМЕР_1 втратило дію.
Доводи  апеляційної скарги  ТОВ  «Секьюрайті» про те, що позовні вимоги  ОСОБА_1 в цій  справі  містять один і той самий  предмет,  подані до тих  самих сторін, а також ґрунтуються на тих же обставинах, що і за попереднім позовом ОСОБА_1 , який був незадоволений рішенням  Роменського міськрайонного суду  Сумської області від 11.01.2023 р. у справі №585/2088/22, не заслуговують на увагу, оскільки у справі  №585/2088/22   суд відмовив в задоволенні позовних  вимог у зв`язку з тим, що позов був пред`явлений до неналежного  відповідача.
Інші доводи апеляційних скарг також не є слушними та спростовуються матеріалами справи. 
Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позивач звільнений від сплати судового збору за подачу позову на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
Ураховуючи, що позов задоволено частково на 22,7%, на підставі ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 1610,40  грн. 
З урахуванням того,  що вимоги апеляційної скарги ТОВ  «Секьюрайті» задоволено  частково та, що позивач  звільнений від сплати судового збору, суд вважає за необхідне компенсувати товариству за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги  у  розмірі  731,10  грн. 
Керуючись статтями   367, 374,  375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

                                                          п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Авраменка Олександра Вікторовича залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті» задовольнити частково.
Рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2024 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення про часткове задоволення даної позовної вимоги.
Стягнути з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 24283 гривні 89 копійок з утриманням передбачених законом податків та зборів.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті» на користь держави 1610 гривень 40 копійок судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.
Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені судові витрати зі сплати судового збору за апеляційний перегляд справи у розмірі 731 гривня 10 копійок.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Головуючий -  	В. І. Криворотенко	

Судді:                                                                                        О. І. Собина 

                                                                                                   В. Ю. Рунов