ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 р. 	Справа № 520/19353/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Макаренко Я.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., м. Харків, повний текст складено 14.10.24  по справі № 520/19353/24
за позовом                ОСОБА_1  
до                НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України                       
про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі – НОМЕР_2 прикордонний загін, відповідач), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, затверджений 11.05.2022 року в частині, що стосується ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначив про незаконність та необґрунтованість висновку службового розслідування від 11.05.2022 в частині, що стосується позивача, оскільки доведеність вини позивача має узгоджуватись з його статусом у кримінальному провадженні, однак станом на момент подання позовної заяви, ОСОБА_1 не має статусу підозрюваного або обвинуваченого у кримінальному провадженні № 42022221750000088 від 14.03.2022 відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України (далі – КК України), тобто, вина позивача на даний час не є доведеною. З огляду на викладене вважав, що висновки відповідача про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку є недоведеними.
Стверджував, що на теперішній час позивач перебуває у стані правової невизначеності щодо подальшого проходження військової служби, оскільки маючи підстави для звільнення у відповідності до приписів підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі – Закон  2232-ХІІ) та будучи звільненим наказом від 04.12.2023 № 695 ОС у зв`язку з розірванням контракту та виключенням зі списків особового складу НОМЕР_3 прикордонного загону наказом від 22.12.2023 № 763-ОС, зіткнувся з незаконним поворотом виконання звільнення, оскільки розпорядженням ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2023 № 08/568-24 було скасовано вищезазначені накази в частинах, що стосувались позивача та повідомлено ОСОБА_1 про необхідність прибуття для подальшого несення служби.
Разом з тим, вважає, що наразі у нього відсутні підстави для несення військової служби оскільки після розірвання з ним контракту та звільнення з військової служби позивач не був призваний та не отримував повісток від уповноважених органів про необхідність явки для продовження військової служби, а факт розірвання контракту наказом відповідача від 22.12.2023 № 763-ОС навіть попри його скасування не відновлює автоматично дію контракту, оскільки жодними нормами як спеціального так і загального законодавства це не передбачено.
Переконував, що існуванням протягом тривалого часу кримінального провадження, у якому позивач не має жодного статусу, яке не закривається з посиланням на чинність висновку службового розслідування у відношенні до ОСОБА_1 про скоєння ним дисциплінарного проступку за відсутності доведеності вини, порушено його права, як на звільнення, так і на подальше проходження військової служби за контрактом.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 у справі № 520/19353/24 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_4 ) до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, неповне з`ясування обставин у справі та порушення судом норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 по справі № 520/19353/24 та прийняти постанову по задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції залишив поза увагою, що порушення прав позивача спірним висновком полягає не у притягненні чи не притягненні його до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани, а у несприятливих наслідках, які не охоплені дисциплінарним провадженням.
Зауважив, що встановлені за наслідками проведеного службового розслідування обставини щодо неприбуття позивача до місця несення служби перебувають у прямому зв`язку з доведеністю вини позивача у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України у рамках кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022, в якому ОСОБА_1 по теперішній час не мав і не має статусу підозрюваного або обвинуваченого. При цьому, саме по собі внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) не свідчить про наявність вини позивача у неприбутті до місця несення служби.
Наполягав, що оскаржуваний висновок є протиправним, оскільки наказами НОМЕР_1 прикордонного загону, виданими на його виконання, від 25.01.2024 № 56-ОС та від 26.01.2024 року № 58-ОС, фактично та юридично обмежено позивача у праві вибору місця роботи, обтяжено позивача обов`язком до несення служби за контрактом, всупереч добровільності відповідного обов`язку за приписами статті 2 Закону № 2232-ХІІ, позбавлено позивача засобів до існування, оскільки він не може влаштуватись на іншу роботу та отримувати заробітну плату, а за умови існування кримінального провадження, несення позивачем служби при одночасному застосуванні до нього частини 2 статті 24 Закону № 2232-ХІІ буде мати «номінально - умовний характер», оскільки за таких умов не відбувається зарахування служби до стажу роботи та не виплачується грошове забезпечення.
Враховуючи викладене, стверджував, що оскаржуваний висновок службового розслідування порушує права позивача не в призмі службового розслідування, а негативно на них впливає в розрізі неможливості позивача у будь-який законний спосіб, окрім того, що ініційовано у цій справі, вплинути на орган досудового розслідування щодо закриття кримінального провадження у відношенні саме до позивача, як такого, що не мав і не має тривалий час жодного статусу, визначеного статтею 42 КПК України, з метою подальшої реалізації його законного права бути звільненим з військової служби.
В іншій частині зміст апеляційної скарги є тотожним позовній заяві.
У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважав рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 у справі № 520/19353/24 законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим, просив суд апеляційної інстанції залишити його без змін.
Відзив на апеляційну скаргу мотивований твердженнями про правомірність оскаржуваного висновку, оскільки службове розслідування відносно ОСОБА_1 було проведено у повній відповідності до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-ХІV (далі – Дисциплінарний статут) та «Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 08.11.2021 № 815 (далі – Порядок № 815). При цьому висновок про результати службового розслідування є єдиним передбаченим Законом документом, який має прийматись за результатами проведеного службового розслідування та затверджуватись начальником (командиром), який призначив службове розслідування у разі, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, з прийняттям відповідного рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
З огляду на те, що за наслідками проведеного службового розслідування підтвердилось безпідставне неприбуття 24.02.2022 за місцем дислокації штабу сержанта ОСОБА_1 , про що було повідомлено Харківську спеціалізовану прокуратуру в сфері оборони Східного регіону та у зв`язку з чим Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань у м. Полтава (далі – ТУ ДБР у м. Полтава) було внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України, стверджував про наявність у діях позивача чіткого наміру ухилитися від проходження військової служби, фактичного припинення виконання обов`язків військової служби та службових обов`язків у період з 24 лютого 2022 року по теперішній час, що свідчить про правомірність спірного висновку, при прийнятті якого відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом КАС України) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України за контрактом, що підтверджується копією контракту від 10.11.2021.
Наказом НОМЕР_1 прикордонного загону від 16.11.2012 за № 403-ОС позивача зараховано до списків особового складу та призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип А) з 16.11.2012.
Наказом № 392-ОС від 03.09.2021 позивача призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) у порядку просування по службі.
14.03.2022 за фактом самовільного залишення служби старшим сержантом ОСОБА_1 внесені відомості до ЄРДР за № 42022221750000088, на підставі чого наказом № 16-ОС від 17.03.2022 з 14.03.2022 позивачеві призупинено військову службу, звільнено з посади, призупинено контакт, виплату грошового забезпечення та решту соціальних пільг та гарантій, передбачених чинним законодавством для військовослужбовців.
За результатами розгляду рапорту позивача від 13.11.2023 наказом від 04.12.2023 за № 695-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме через сімейні обставини та небажання продовження військової служби, внаслідок того, що дружина позивача ОСОБА_2 , з якою позивач перебуває у законному шлюбі з 29.10.2011 та має спільну дитину віком до 18 років – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проходить військову службу, а саме за контрактом у ВЧ НОМЕР_5 Державної прикордонної служби на посаді штаб-сержанта.
Наказом НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 763-ОС від 22.12.2023 з позивачем розірвано контракт та виключено його зі списків особового складу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.
Наказом № 56-ОС від 25.01.2024 внесено зміни до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС шляхом скасування підпункту 3.1 Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону щодо звільнення з військової служби штаб-сержанта ОСОБА_4 (П-020318). Підстава: розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 16 січня 2024 року № 08/568-24-Вих.
Наказом № 58-ОС від 26.01.2024 скасовано пункт 5 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22 грудня 2023 року № 763-ОС щодо припинення (розірвання) контракту, виключення зі списків особового складу штаб-сержанта ОСОБА_4 (П-020318). Підстава: Наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 25 січня 2024 року № 56-ОС.
Листом від 26.01.2024 прикордонним загоном повідомлено позивача, що згідно з розпорядженням ІНФОРМАЦІЯ_5 від 16.01.2024 за № 08/568-24-Вих скасовано накази № 695-ОС від 04.12.2023 про звільнення з військової служби та № 763-ОС від 22.12.2023 про розірвання контракту та виключення позивача зі списків особового складу в частинах, що стосувались ОСОБА_1 , у зв`язку з чим необхідно прибути для подальшого несення служби до прикордонного загону в разі закриття кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022 рішенням слідчого, прокурора або суду стосовно ОСОБА_1 або набрання законної сили рішенням суду у кримінальному провадженні за фактом вчинення кримінального правопорушення.
Розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_5 від 16.01.2024 за № 08/568-24-Вих та накази НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 56-ОС від 25.01.2024 та № 58-ОС від 26.01.2024 в частині, що стосуються ОСОБА_1 були предметом судового розгляду у справі № 520/5793/24, за наслідком якого, у задоволенні позовних вимог про їх скасування позивачу відмовлено.
Предметом цієї справи є висновок службового розслідування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, затверджений 11.05.2022, матеріали якого позивач отримав 19.06.2024.
Службове розслідування, висновок якого є предметом розгляду цієї справи, призначено наказом відповідача від 12.03.2022 № 1-АГ та продовжено наказом відповідача від 10.04.2022 № 12-АГ.
Передумовою призначення службового розслідування слугував рапорт начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » підполковника ОСОБА_5 про неприбуття 24.02.2022 за місцем дислокації низки військовослужбовців, у т.ч. ОСОБА_1 , копію якого долучено до позову.
У матеріалах службового розслідування відображено про факт існування, у тому числі, кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України за фактом відсутності, у тому числі, позивача, за місцем проходження служби.
Позивач вказав, що в матеріалах службового розслідування наявні пояснення керівного складу впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 », про неприбуття 24.02.2022 за місцем дислокації низки військовослужбовців, у т.ч. позивача та невиконання команди « ІНФОРМАЦІЯ_1 » внаслідок неможливості добратись до місця дислокації через наявність російської військової техніки на шляху.
У висновку службового розслідування від 11.05.2022 вказано, що обставини неприбуття до місця несення служби, у тому числі, позивача, знайшли своє підтвердження у зв`язку з чим комісією, яка проводила службове розслідування, запропоновано оголосити, у т.ч. позивачу, сувору догану.
Позивачем долучено до матеріалів справи відповідь ТУ ДБР у м. Полтаві від 13.03.2024 № 8234-24/15-02-2/6053-24/п на адвокатський запит адвоката позивача про те, що станом на 13.03.2024 у кримінальному провадженні ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення не повідомлялось.
Вважаючи висновок службового розслідування в частині, що стосується позивача незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості з огляду на відсутність у спірних правовідносинах порушеного права ОСОБА_1 , оскільки висновок за результатами службового розслідування не є рішенням (наказом), на підставі якого застосовується дисциплінарне стягнення, а лише передує такому  рішенню, та є по суті носієм доказової інформації про проведене службове розслідування і виявлені в його ході факти.
Враховуючи, що до суду не надано доказів про застосування до позивача рішенням командира дисциплінарного стягнення у формі суворої догани, а прийнятий на підставі інформації про кримінальне провадження наказ від 17.03.2022 не містить посилань про застосування до позивача дисциплінарних стягнень, суд дійшов висновку про фактичну відсутність спірного акту індивідуальної дії, а відтак і не доведеності позивачем факту порушення особисто своїх прав чи інтересів.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 N 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), положення якого поширюються на усіх військовослужбовців Збройних Сил України незалежно від військових звань, службового становища та заслуг, в тому числі і на військовослужбовців Державної прикордонної служби України.
Абзацами 2 та 6 статті 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Частиною 1 статті 12 Дисциплінарного статуту визначено, що Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, керівники державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, Голова Служби зовнішньої розвідки України, Голова Служби безпеки України, Голова Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, командувач Національної гвардії України, Голова Державної прикордонної служби України, Голова Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, начальник Управління державної охорони України, керівники інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями користуються дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного, з них особисто.
Відповідно до частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з частиною 2 статті 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
В силу приписів частини 3 статті 45 Дисциплінарного статуту, командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.
З аналізу вищенаведених норм вбачається, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку він несе дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, а стягнення накладає командир. При цьому, у разі виявлення ознак кримінального правопорушення, командир зобов`язаний повідомити про це орган досудового розслідування, оскільки у випадку не здійснення такого повідомлення він несе відповідальність згідно із законом.
Положеннями статті 48 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Частиною 1 статті 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно з частиною 1 статті 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Підстави та процедуру проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Адміністрації Державної прикордонної служби України, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ, органів забезпечення, підрозділів спеціального призначення Державної прикордонної служби України (далі - органи Держприкордонслужби), а також військовозобов`язаних під час проходження ними навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження ними підготовки та зборів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (підготовки, зборів), оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішень, а також повноваження посадових осіб під час проведення службового розслідування визначає Порядок № 815.
Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку № 815 підставою для призначення службового розслідування є, зокрема, наявність інформації про невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що підставою для призначення начальником НОМЕР_1 прикордонного загону службового розслідування від 12.03.2022 слугував рапорт начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б), яким було керівництво НОМЕР_1 прикордонного загону повідомлено про те, що ряд військовослужбовців, у тому числі і ОСОБА_1 24.02.2022 відмовились від виконання свого військового обов`язку та військовий обов`язок не виконують (а.с. 84-85).
Крім того, вбачаючи у таких діях можливі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого статтями 402, 407 та 408 КК України, начальник НОМЕР_1 прикордонного загону направив відповідне повідомлення від 14.03.2022 № 14/1-22Вих керівнику Харківської спеціалізованої прокуратури в оборонній та військовій сфері об`єднаних сил (а.с. 81-83).
Пунктом 7 розділу І Порядку № 815 визначено, що службове розслідування має встановити:
наявність чи відсутність правопорушення або події, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування, його (її) обставини (час, місце) та наслідки;
осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або спричинили їх виникнення;
наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями (бездіяльністю) військовослужбовця;
конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який учинив правопорушення;
порушення вимог законодавства, організаційно-розпорядчих актів Адміністрації Держприкордонслужби, посадових інструкцій, які було допущено військовослужбовцем;
ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення;
форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до вчиненого;
причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;
чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків;
наявність шкоди та її розмір.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 815 службове розслідування призначається письмовим наказом начальника (командира) органу Держприкордонслужби. Інші посадові особи можуть звертатися з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.
Пунктом 4 розділу IV Порядку № 815 встановлено, що службове розслідування починається з дня, визначеного в наказі про призначення службового розслідування. Днем закінчення службового розслідування є день затвердження висновку службового розслідування начальником (командиром), який призначив службове розслідування.
Згідно з пунктом 1 розділу VI Порядку № 815 за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування.
Приписами пункту 2 розділу VI Порядку № 815 визначено, що у висновку службового розслідування зазначаються:
посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування;
підстави для проведення службового розслідування;
установлені під час службового розслідування обставини, за яких військовослужбовцем (військовослужбовцями) учинено правопорушення, які стали підставою для призначення службового розслідування;
час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість);
посада, військове звання, прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), персональні дані (дата та місце народження, освіта, період військової служби, період перебування на займаній посаді, наявність або відсутність у неї незнятих дисциплінарних стягнень), характеристика особи, яка вчинила правопорушення, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли його вчиненню;
наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями військовослужбовця та їх наслідками;
умови, що передували вчиненню правопорушення або спонукали до його вчинення;
вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено;
завдана шкода та її розмір;
наявність вини військовослужбовця (військовослужбовців), обставин, що її пом`якшують чи обтяжують, а також ставлення військовослужбовця (військовослужбовців) до вчиненого;
відомості про залучення фахівців та дані про них (прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), посада), надані ними висновки;
відомості, що підтверджують чи спростовують інформацію, яка стала підставою для призначення службового розслідування;
пропозиції щодо застосування до військовослужбовця (військовослужбовців) дисциплінарного стягнення, притягнення до матеріальної відповідальності, ступінь тяжкості отриманих тілесних ушкоджень (за наявності), обставини загибелі (смерті) військовослужбовця, а також відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів та про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;
запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.
До висновку службового розслідування додаються пояснення, акти, довідки, характеристики, копії службових карток та інші матеріали, що стосуються службового розслідування.
Згідно з пунктом 4 розділу VI Порядку № 815 висновок службового розслідування підписується особами, які проводили службове розслідування, та візується посадовою особою юридичної служби. У разі встановлення порушення порядку проведення службового розслідування та/або вимог законодавства посадова особа юридичної служби надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів службового розслідування, про що робиться запис у висновку службового розслідування.
Після підписання та візування посадовою особою юридичної служби висновок службового розслідування з матеріалами, що стосуються службового розслідування, подаються на розгляд та затвердження начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби, який призначив таке розслідування.
Пунктом 1 розділу VIІ Порядку № 815, зокрема, передбачено, що за результатами розгляду висновку та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) органу Держприкордонслужби затверджує висновок службового розслідування та приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Відповідно до пункту 2 розділу VIІ Порядку № 815, вид дисциплінарного стягнення визначається особисто начальником (командиром) органу Держприкордонслужби, який призначив службове розслідування, щодо кожної особи правопорушника у висновку за результатами службового розслідування, а в разі накладення дисциплінарного стягнення старшим начальником (командиром) - у наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
За результатами службового розслідування приймаються рішення, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.
З аналізу вищенаведених приписів Порядку № 815 вбачається, що призначення службового розслідування та визначення виду дисциплінарного стягнення, яке має бути застосовано до військовослужбовця, є виключною компетенцією начальника (командира) органу Держприкордонслужби, а висновок службового розслідування, до його затвердження та прийняття відповідного рішення командиром, є фактично доповіддю про встановлені у ході проведення службового розслідування обставини, факти, докази, якими підтверджується вчинення військовослужбовцем неправомірних дій з рекомендацією щодо можливого виду стягнення по відношенню до військовослужбовця у разі доведення його вини.
Колегія суддів зазначає, що керівник НОМЕР_6 прикордонного загону наділений сукупністю прав та обов`язків, які надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою поведінки підлеглого працівника. Його дії щодо прийняття рішення про призначення службового розслідування та затвердження висновку за його результатами, у межах компетенції - є дискреційними.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що дискреція – це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.
У рішенні ЄСПЛ від 17.12.2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії (Pedersen and Baadsgaard v. Denmark) зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовним органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, відміняти замість нього рішення, яке визнається протиправним, приймати інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що суд не може надавати оцінку наявності підстав для призначення службового розслідування, а лише може проконтролювати, чи не є викладені у ньому висновки суб`єкта владних повноважень щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів. 
Однак, у спірних правовідносинах, позивач оскаржує не наслідки службового розслідування, а ініціювання та складання такого відповідачем.
Дослідивши наявний в матеріалах справи спірний висновок, колегією суддів встановлено, що останній затверджено начальником НОМЕР_1 прикордонного загону 11.05.2022, проте, жодних рішень стосовно притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани або іншого дисциплінарного стягнення матеріали справи не містять.
За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 31.05.2022 по справі № 280/5247/20, висновок службового розслідування лише фіксує певні обставини та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій. Висновок службового розслідування, не породжує певних правових наслідків, його результати не мають обов`язкового характеру для позивача, а є лише передумовою для прийняття уповноваженим суб`єктом відповідного рішення. Висновок службового розслідування не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений. Таким чином, оскаржуваний висновок не має обов`язкового характеру і не набуває статусу рішення у розумінні статті 19 КАС України, у зв`язку з чим не може бути самостійним предметом судового розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Колегія суддів зазначає, що питання обґрунтованості висновку службового розслідування має бути предметом оцінки судом у разі оскарження рішень суб`єкта владних повноважень, прийнятих на його реалізацію.
Рішеннями, які створюють для особи правові наслідки, є рішення, якими посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, чи ініціює питання про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.
Утім, у межах спірних правовідносин, таких рішень командиром НОМЕР_6 прикордонного загону не приймалось.
Отже, оскаржуваний позивачем висновок від 11.05.2022 службового розслідування може бути підставою для подальшого прийняття рішення щодо притягнення позивача до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності, однак сам по собі не є таким рішенням.
Слід зазначити, що наказом від 17.03.2022 № 16-ОС, зокрема, призупинено військову службу ОСОБА_1 на підставі кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022.
Так, відповідно до абзаців 1, 2 частини 2 статті 24 Закону 2232-ХІІ військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Вищенаведені приписи частини 2 статті 24 Закону № 2232-ХІІ кореспондуються з положеннями пунктів 48-1, 48-2 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі – Положення № 1115/2009).
Тобто, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є безумовною підставою для призупинення військової служби в силу приписів статті 24 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/200.
Абзацом 3 пункту 48-6 Положення № 1115/2009 визначено, що звільнення військовослужбовців, військову службу яких призупинено, з військової служби здійснюється в установленому порядку посадовими особами, зазначеними у пункті 270 цього Положення.
Відповідно до абзацу 3 пункту 48-7 Положення № 1115/2009 продовження військової служби та дії контракту з військовослужбовцями, зазначеними у цьому пункті, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 цього Положення.
Так, згідно з пунктом 1 статті 89 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:
1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:
на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;
на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;
в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.
Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 270 Положення № 1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється:
1) начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.
З наведеного вбачається, що у випадку позивача, військову службу якого призупинено на підставі кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022, відповідне рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду або про звільнення його з посади має прийматись керівником НОМЕР_1 прикордонного загону, за результатами кримінального провадження відкритого 14.03.2022, в якому на теперішній час здійснюється досудове розслідування.
З наявної в матеріалах справи відповіді ТУ ДБР у м. Полтава № 8234-24/15-02-2/6053-24/п від 13.03.2024 (а.с. 20) вбачається, що станом на 13.03.2024 у кримінальному провадженні № 42022221750000088 від 14.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України, ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення не повідомлялось і, відповідно, постанова про закриття кримінального провадження не виносилась.
З наведеного вбачається, що досудове розслідування відносно позивача ще триває, у зв`язку з чим, жодних рішень про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності або про призначення на посаду керівником НОМЕР_1 прикордонного загону не приймалось. Слід зазначити, що за своєю правовою природою призупинення військової служби не є мірою відповідальності або покаранням та віднесено до дискреційних повноважень особи, яка приймає рішення про проведення службового розслідування. При цьому, матеріали справи не містять доказів порушення відповідачем порядку призупинення військової служби позивача або прав останнього під час реалізації таких повноважень, а отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення права позивача призначенням та проведенням службового розслідування.
Військова служба ОСОБА_1 призупинена до прийняття відповідного рішення в рамках кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022, при цьому надання оцінки тривалості досудового розслідування та неприйняття жодних рішень відносно позивача органом досудового слідства виходить за межі повноважень адміністративного суду з огляду на предмет даного спору.
Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Колегією суддів враховано, що за наслідками оскарження позивачем в судовому порядку розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_5 від 16.01.202 за № 08/568-24-Вих, наказу № 56-ОС від 25.01.2024 "Про внесення змін до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС" та наказу № 58-ОС від 26.01.2024 "Про особовий склад" в частині скасування пункту 5 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22.12.2023 № 763-ОС, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2024 по справі №520/5793/24, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 10.10.2024, адміністративний позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_5 залишено без задоволення, з огляду на правомірність дій НОМЕР_1 прикордонного загону по винесенню оскаржуваних наказів, так як призупинення з 17.03.2022 військової служби ОСОБА_1 через внесення відомостей до ЄРДР за відсутності інформації щодо набрання законної сили обвинувальним вироком відносно позивача або продовження його військової служби, унеможливлює звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас та виключення його зі списків особового складу НОМЕР_1 прикордонного загону. За висновками судів, саме результати кримінального провадження № 42022221750000088 від 14.03.2022 є визначальними в контексті подальшого проходження військової служби позивачем, або звільнення його з такої.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Розглянувши подані учасниками справи документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний позивачем висновок службового розслідування від 11.05.2022 в частині, що стосується позивача, прийнятий відповідачем у відповідності до закону та у межах наданих повноважень, а відтак скасуванню не підлягає.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення “Серявін та інші проти України”) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено в пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі “Серявін та інші проти України”, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 по справі № 520/19353/24 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    Я.М. Макаренко