ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року 
м. Київ

cправа №  910/19061/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Ємця А.А.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми «Професіонал» (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Петрова О.Є. (адвокатка),
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, відповідач) - Тацишина О.П. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2024 (головуючий - суддя Буравльов С.І., судді Андрієнко В.В., Шапран В.В.)

у справі за позовом Товариства
до Відділення АМК
про визнання недійсним і скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон).

1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до Відділення АМК про визнання недійсним і скасування рішення Відділення АМК в частині, що стосується позивача.

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення Відділення АМК в частині, що стосується позивача, прийнято всупереч вимог Закону, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (далі - Правила), оскільки при розгляді справи не враховано, що:

- Товариство та інший учасник торгів не є пов`язаними особами в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель»;
- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити самі по собі про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;
- учасниками запропоновано замовнику різні ціни, а останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозицію учасників;
- подання учасниками пропозицій в один день є наслідком звичайного співпадіння;
- висновки відповідача про вірогідну узгодженість дій внаслідок використання позивачем та іншим учасником торгів однакових адрес регіональних представництв, зроблені на основі припущень та без врахування факту використання позивачем власних відокремлених приміщень.

2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції, постанов суду апеляційної та касаційної інстанцій
2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.

2.2. Господарський суд міста Києва рішенням від 08.12.2022, яке залишено без змін Північним апеляційним господарським судом постановою від 12.12.2023 у цій справі, у задоволенні позову відмовив повністю.

2.3. Верховний Суд постановою від 29.02.2024 касаційну скаргу Товариства задовольнив, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасував і справу №910/19061/21 передав на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

2.4. За результатами нового розгляду Господарський суд міста Києва рішенням від 10.09.2024, яке залишено без змін Північним апеляційним господарським судом постановою від 26.11.2024 у цій справі, у задоволенні позову відмовив повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Товариство у касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та на статті 3, 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» зазначає, що суд апеляційної інстанції та суд першої інстанції під час повторного розгляду справи застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.05.2024 у справі №910/19008/21.

4.2. Також, скаржник у касаційній скарзі з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: розглянуто питання, що не може бути порушено рівність суб`єктів господарювання та винесено протилежні рішення суду щодо прав та обов`язків сторін господарювання у межах одного антимонопольного провадження, де один учасник антиконкурентних узгоджених дій звільнений від відповідальності, адже тривалість строків розгляду справи визнано неприйнятними, а інший учасник тих самих правовідносин притягнутий за ті ж самі дії до відповідальності і для нього той самий строк визнаний поважним, а справа складною. Адже це порушує принцип рівності суб`єктів господарювання перед законом і насьогодні відсутній висновок Верховного Суду, щодо питання рівності суб`єктів господарювання в рамках однієї справи, яка розглядається Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) та не може бути протилежних рішень суду для цих учасників, що є беззаперечною підставою для касаційного оскарження.

5. Позиція іншого учасника справи
5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що 23.09.2021 Адміністративною колегією Відділення АМК за результатами розгляду матеріалів справи №865/89-р-02-06-14 прийнято рішення №60/79-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - Рішення АМК), яким, зокрема:

- визнано, що Товариство та інший учасник торгів вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154);
- визнано, що Товариство та інший учасник торгів вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік, складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)» (лот № 1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554);
- визнано, що Товариство та інший учасник торгів вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій", яка проводилася Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (номер бюлетня:19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлеетні: 062164).

6.1.1. За порушення, вказані в пунктах 1, 4, 7 резолютивної частини Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 204 000,00 грн.

6.2. Судами попередніх інстанцій зазначено, що:

- розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Одеське відділення АМК) від 05.06.2012 №68-р розпочато розгляд справи №64-02/2012 за ознаками вчинення позивачем та іншим учасником торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" у 2012 році конкурсних торгів на закупівлю послуг зі складання звітів проведення ревізій;
- листами Одеського Відділення АМК від 03.07.2012 №2159-02/2012 та від 03.07.2012 №2160-02/2012 Товариству та іншому учаснику торгів відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі №64-02/2012;
- листом від 30.07.2012 №72 Товариство та листом від 31.07.2012 №246 інший учасник торгів надали свої заперечення на подання АМК;
- розпорядженням адміністративної колегії Одеського відділення АМК від 24.01.2013 №13-р розпочато розгляд справи №13-02/2013 за ознаками вчинення позивачем та іншим учасником торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за результатами проведених у 2012 році Державним підприємством обслуговування повітряного руху України відкритих торгів на закупівлю консультативних послуг з питань управління комерційною діяльністю;
- згідно з розпорядженням адміністративної колегії Одеського відділення АМК від 05.03.2013 №36-р розпочато розгляд справи №32-02/2013 за ознаками вчинення позивачем та іншим учасником торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення у 2011 році підприємством відкритих торгів на закупівлю послуг зі складання звітів та проведення ревізій;
- листами Одеського відділення АМК від 18.03.2013 №1267-02/2013 та від 18.03.2013 №1266-02/2013 Товариству та іншому учаснику торгів відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі №13-02/2013;
- листом від 05.04.2013 №13 Товариство та листом від 29.03.2013 №54 інший учасник торгів надали свої заперечення на подання АМК;
- розпорядженням Державного уповноваженого АМК від 10.04.2014 №09/55-р вказані справи вирішено об`єднати в одну справу та присвоєно №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13;
- згідно з дорученням АМК від 23.04.2013 №12-01/2826 Одеському відділенню АМК доручено передати матеріали справи №64-02/2012 до АМК;
- АМК 02.12.2014 доручив провести розслідування у справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (далі - Київське відділення АМК);
- розпорядженням адміністративної колегії Київського відділення АМК від 23.12.2014 №89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 присвоєно №865/89-р-02-06-14;
- Київським відділенням АМК іншому учаснику торгів надіслано вимогу про надання інформації від 26.12.2014 №02-06/2734; Товариству - вимогу про надання інформації від 26.12.2014 №02-06/2735;
- розпорядженням адміністративної колегії Київського відділення АМК від 10.09.2019 №60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань;
- Київським відділенням АМК надіслано: іншому учаснику торгів вимогу про надання інформації від 21.01.2020 №60-02/342; Товариству - вимогу про надання інформації від 21.01.2020 №60-02/343;
- Київське відділення АМК 02.06.2020 змінило найменування на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України;
- у зв`язку із зміною структури та штатного розпису та враховуючи службову необхідність, розпорядженням Адміністративної колегії Відділення АМК від 12.06.2020 №60/46-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань.

6.3. Суди попередніх інстанцій зазначили, що під час розгляду справи №865/89-р-02-06-14 Відділенням АМК встановлено:

- використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав іншому учаснику торгів;
- спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель - отриманні довідок для участі у процедурах закупівлі однією особою, яка була працівником одного з учасників;
- наявність в учасників у період проведення процедур закупівлі регіональних представництв, які розташовані за однією адресою
- відхилення ціни Товариства від ціни іншого учасника торгів на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3, тобто є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель.

6.4. Встановивши вказане вище в Рішенні АМК, Адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що така поведінка учасників становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

6.5. Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені Відділенням АМК в оспорюваному рішенні, колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з висновками, викладеними у Рішенні АМК, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії всупереч вимогам Закону.

6.6. Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі №910/19061/21 та передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що з`ясуванню підлягає питання чи вплинуло розслідування у строк понад 9 років та прийняття рішення Відділенням АМК на права позивача, у тому числі, майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років).

6.7. Суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції, зокрема, щодо такого:

- з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи №865/89-р-02-06-14 здійснювався з 2012 року до 2021 рік;
- при цьому ні Закон, ані Правила не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК чи його територіальним відділенням;
- АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частини перша статті1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»), будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»);
- при прийнятті оспорюваного рішення АМК діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у його рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, в той час як вимога позивача про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 Рішення є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню;
- при цьому судом першої інстанції враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі достатніх доказів, яким дана належна правова оцінка.

6.8. Суд першої інстанції у контексті тривалості розгляду антимонопольної справи також зазначив таке:

- як вбачається з матеріалів антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 Товариством в частині реалізації та захисту своїх немайнових прав та інтересів, у тому числі наданих законодавством про захист економічної конкуренції, не перебував у несприятливому становищі, оскільки, позивач надавав інформацію на вимоги Відділення АМК, а також заперечення на подання про попередні висновки (неодноразово), всі матеріали та документи враховані Відділенням АМК при розгляді антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 в якості доказів, що свідчить про забезпечення Відділенням АМК та відсутність з боку останнього порушення будь-яких прав та інтересів, обмеження свобод, тощо Товариства в цій частині;
- при цьому суд вказує, що протягом всього розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06- 14 від позивача до Відділення АМК не надходило будь-яких клопотань, заяв, листів тощо з питань, пов`язаних зі ходом розгляду справи, строками проведення розслідування тощо, що могло свідчити про обмеження будь-яких перелічених свобод та прав та вплив на них;
- натомість, відсутність зацікавленості протягом 9 років від Товариства в частині тривалого розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 свідчить про відсутність будь-якого впливу на господарську діяльність останнього;
- отже, порушення немайнових прав щодо отримання та надання доказів у справу, інших фактичних даних стосовно проведення процедур закупівель в частині тривалого проміжку часу проведення розслідування не відбулось та не доведено Товариством;
- Закон в частині приписів статті 52, якою регламентований розмір штрафу, у період розгляду антимонопольної справи не змінювалось, отже, обмеження майнових прав в частині суми накладених розмірів штрафів за період розгляду антимонопольної справи жодним чином не змінилось, оскільки, останній був накладений відповідно до частини другої статті 52 Закону, з врахуванням частини шостої цієї статті - у розмірах до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому без застосування 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; таким чином розмір штрафу був би в грошовому виразі аналогічним протягом будь-якого року винесення рішення у справі. Отже, розмір загальної суми накладених штрафів - 204 000 грн свідчить про дотримання балансу інтересів позивача з огляду на стабільну участь останньої та отримання прибутку, а також дотримання Відділенням АМК приписів статті 52 Закону;
- таким чином, з фактичних обставин періоду строку розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 не вбачається, що Відділення АМК таким тривалим строком розгляду будь-яким чином порушило чи обмежило майнові чи немайнові права та/або законні інтереси Товариства; доказів протилежного позивачем до матеріалів справи не надано;
- отже, строк розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 Відділенням АМК є прийнятним та таким, що відповідає нормам Законом, а стадія розгляду справи №865/89-р-02-06- 14 не може вважатись такою, що провадилась з неналежною сумлінністю та незабезпечення балансу інтересів та прав між органом та юридичною особою;
- у свою чергу суд вказує, що з матеріалів антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 вбачається, що труднощі розгляду полягали у проведенні дій службовцями Відділення АМК, що були направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін відповідно до пункту 23 Правил з огляду на:
• проведення процедури закупівель-1,-2,-3 за Законом України «Про державні закупівлі» (що втратив чинність), який передбачав письмову процедуру проведення торгів;
• отримання Відділенням АМК щодо суті всіх матеріалів антимонопольної справи у 2015 році, а саме початок розгляду справи відповідно до розпорядження Відділення АМК;
• складність отримання та пошуку інформації з огляду на вплив істотного періоду часу з моменту проведення процедури закупівлі-1,-2,-3, відповідно технічної складності отримання таких доказів, які потрібно було вивчити у справі про спотворення торгів;
- таким чином, строк розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 є прийнятним і таким, що відповідає, встановленому Законом з врахуванням зупиненням перебігу, а стадія розгляду справи №865/89-р-02-06-14 не може вважатись такою, що проводилась з неналежною сумлінністю та незабезпечення балансу інтересів та прав між органом та юридичною особою;
- розгляд антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 з моменту передачі дорученням в.о. Голови АМК від 02.12.2014 №136/ПС-02-06 саме Відділенням АМК (винесення розпорядження головою Відділення АМК про присвоєння номеру у справі) до винесення рішення №60/79-p/к здійснювало в межах та відповідно до засадах діяльності органів Антимонопольного комітету України, що визначені спеціальним законодавством, яке не міститься будь-яких норм права щодо строків такого розгляду або строків зупинення розгляду справ названих органів;
- щодо посилання позивача на справу №910/19008/21, в межах розгляду якої оскаржувалося те саме рішення від 23.09.2021 №60/79-р/к у справі № 865/89-р-02-06-14, суд першої інстанції вказує, що як вбачається з постанови Верховного Суду від 14.05.2024, суди попередніх інстанцій на виконання вказівок Верховного Суду встановили такі обставини, зокрема, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для іншого учасника торгів, в тому числі, і для можливості конкурувати на відповідному ринку;
- тобто, в межах розгляду вказаної справи, позивачем (іншим відповідачем у справі Відділення АМК №865/89-р-02-06-14) доведено, а судами, відповідно, встановлено, що тривалий розгляд справи Відділенням АМК став надмірним тягарем для іншого учасника торгів, у тому числі, і для можливості конкурувати на відповідному ринку;
- у свою чергу, під час розгляду господарським судом справи №910/19061/21 позивачем жодним доказом не доведено, а, відповідно, судом не встановлено, що саме для Товариства тривалий розгляд справи №865/89-р-02-06-14 Відділенням АМК став надмірним тягарем та вплинув на його немайнові та майнові права;
- таким чином, з наведеного вбачається, що доводи позивача не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та не відповідають обставинам, встановленим судом;
- позовна заява Товариства містить виключно думку позивача щодо прийнятого Відділенням АМК рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів позивача та не спростовує встановлених Відділенням АМК під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів;
- перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення АМК та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону, Правил, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 15.01.2025, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/19061/21 на підставі пунктів 1 і 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

8.7. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:

- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;
- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.9. Підставою для касаційного оскарження за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.10. Верховний Суд виходить також з того, що досліджуючи доцільність посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: (1) чи є правовідносини подібними та (2) чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на відповідні законодавчі акти. У такому випадку правовий висновок розглядається "не відірвано" від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних нормативно-правових актів.

8.11. Скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції та суд першої інстанції під час повторного розгляду справи застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.05.2024 у справі №910/19008/21.

8.12. Предметом розгляду у цій справі є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.13. Предметом розгляду справи №910/19008/21 було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.14. Крім того, предметом оскарження у цій справі та у справі №910/19008/21 є одне й те саме Рішенням АМК, втім, у справі №910/19061/21 в частині, що стосується Товариства, а у справі №910/19008/21 в частині, що стосується іншого учасника торгів.

8.15. З огляду на викладене, справа №910/19008/21 і ця справа є схожими в частині, що стосується предмету позову (визнання частково недійсним Рішення АМК), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, що у контексті змістовного критерію вказує на подібність спірних правовідносин.

8.16. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. 

8.16.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.16.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.16.3. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.09.2022 у справі №910/22858/17, такого змісту: 

«У свою чергу норми ГПК України не поділяють висновків Верховного Суду щодо застосування норм права на ті, що викладені у постановах, якими справу направлено на новий розгляд, та ті, що викладені у постановах, якими завершений розгляд справи. Подібний підхід також відсутній у судовій практиці. Кожна постанова Верховного Суду в силу частини третьої статті 317 ГПК України є остаточною і оскарженню не підлягає, а якщо в ній викладені висновки щодо застосування норми права, то такі висновки підлягають врахуванню іншими судами при вирішенні подібних спорів».

8.16.4. Таким чином, з огляду на вказану вище правову позицію, у цій справі судам попередніх інстанцій необхідно також ураховувати правові висновки, які викладені Верховним Судом у постанові від 29.09.2024 у справі №910/19061/21.

8.17. Верховний Суд виходить з того, що касаційне провадження у даній справі також відкрито на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.18. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.19. Так, скаржник, вказуючи на приписи пункту 1 статті 3 Закону України «Про антимонопольний комітет України», відповідно до якого основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме розглянуто питання, що не може бути порушено рівність суб`єктів господарювання та винесено протилежні рішення суду щодо прав та обов`язків сторін господарювання в рамках одного антимонопольного провадження, де один учасник антиконкурентних узгоджених дій звільнений від відповідальності, адже тривалість строків розгляду справи визнано неприйнятними, а інший учасник тих самих правовідносин притягнутий за ті ж самі дії до відповідальності і для нього той самий строк визнаний поважним, а справа складною. Адже це порушує принцип рівності суб`єктів господарювання перед законом і насьогодні відсутній висновок Верховного Суду, щодо питання рівності суб`єктів господарювання в рамках однієї справи, яка розглядається АМК та не може бути протилежних рішень суду для цих учасників, що є беззаперечною підставою для касаційного оскарження.

8.20. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.21. Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування норми права, наведеної у пункті 8.19 цієї постанови, у контексті спірних правовідносин, враховуючи обставини цієї справи та вказані скаржником порушені норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права, відсутні.

8.22. Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.23. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.24. Також, скаржник наголошує, що судами попередніх інстанцій під час нового розгляду цієї справи не було виконано вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 29.02.2024 у цій справі.

8.25. З огляду на наведене вище, Верховний Суд розглядає підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1 і 3 частини другої статті 287 ГПК України, у їх логічному взаємозв`язку, у тому числі, й у контексті виконання/невиконання вказівок суду касаційної інстанції, наведених у постанові від 29.02.2024 у справі №910/19061/21.

8.26. Відповідно до частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

8.27. У постанові від 29.02.2024 у цій справі, передаючи справу на новий розгляду до суду першої інстанції, Верховний Суд зазначив, зокрема, таке:

- Верховний Суд висновує, що дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
- хоч окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України так принципу «належного урядування»;
- проведення розслідування у такий строк (майже понад 9 років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, ураховуючи строки притягнення до відповідальності встановлені у статті 42 Закону (п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи АМК, як-то: складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, АМК тощо;
- з`ясуванню підлягає питання чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття рішення АМК після 9 років з початку розслідування на права позивача, у тому числі, майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років);
- у розгляді справи № 910/19061/21 скаржник послідовно зазначав про те, що розслідування Відділенням АМК тривало значний час і Відділення АМК не приймало рішення в антимонопольній справі протягом 9 років;
- водночас зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій фактично залишили вказаний довід позивача без дослідження та оцінки, зокрема, з урахуванням та в аспекті тих критеріїв, які наведені у постанові Верховного Суду від 18.05.2023 зі справи №910/19008/21 щодо необхідності: встановлення наявності/відсутності об`єктивних та поважних причин, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи органом АМК, як-от: складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, органу АМК тощо; дослідження питання чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття Рішення АМК після 9 років з початку розслідування на права позивача, у тому числі, майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на ефективний захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років);
- однак, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій не з`ясували означені питання, які мають істотне та важливе значення для встановлення обставин у справі.

8.28. Таким чином, суд касаційної інстанції означив вказівки, які полягали у з`ясуванні судами під час нового розгляду цієї справи такого:

(1) наявності/відсутності об`єктивних і поважних причин, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи органом АМК, як-от: складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, органу АМК тощо; 
(2) дослідження питання чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття Рішення АМК після 9 років з початку розслідування на права позивача, у тому числі, майнові;
(3) також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на ефективний захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років).

8.29. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій у контексті виконання вказаних вище вказівок, зазначили таке:

- з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи №865/89-р-02-06-14 здійснювався з 2012 року до 2021 рік;
- при цьому ні Закон, ані Правила не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК чи його територіальним відділенням;
- АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частини перша статті1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»), будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»);
- при прийнятті оспорюваного рішення АМК діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у його рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, в той час як вимога позивача про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 Рішення є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню;
- при цьому судом першої інстанції враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі достатніх доказів, яким дана належна правова оцінка;
- як вбачається з матеріалів антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 Товариством в частині реалізації та захисту своїх немайнових прав та інтересів, у тому числі наданих законодавством про захист економічної конкуренції, не перебував у несприятливому становищі, оскільки, позивач надавав інформацію на вимоги Відділення АМК, а також заперечення на подання про попередні висновки (неодноразово), всі матеріали та документи враховані Відділенням АМК при розгляді антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 в якості доказів, що свідчить про забезпечення Відділенням АМК та відсутність з боку останнього порушення будь-яких прав та інтересів, обмеження свобод, тощо Товариства в цій частині;
- при цьому суд вказує, що протягом всього розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06- 14 від позивача до Відділення АМК не надходило будь-яких клопотань, заяв, листів тощо з питань, пов`язаних зі ходом розгляду справи, строками проведення розслідування тощо, що могло свідчити про обмеження будь-яких перелічених свобод та прав та вплив на них;
- натомість, відсутність зацікавленості протягом 9 років від Товариства в частині тривалого розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 свідчить про відсутність будь-якого впливу на господарську діяльність останнього;
- отже, порушення немайнових прав щодо отримання та надання доказів у справу, інших фактичних даних стосовно проведення процедур закупівель в частині тривалого проміжку часу проведення розслідування не відбулось та не доведено Товариством;
- Закон в частині приписів статті 52, якою регламентований розмір штрафу, у період розгляду антимонопольної справи не змінювалось, отже, обмеження майнових прав в частині суми накладених розмірів штрафів за період розгляду антимонопольної справи жодним чином не змінилось, оскільки, останній був накладений відповідно до частини другої статті 52 Закону, з врахуванням частини шостої цієї статті - у розмірах до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому без застосування 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; таким чином розмір штрафу був би в грошовому виразі аналогічним протягом будь-якого року винесення рішення у справі. Отже, розмір загальної суми накладених штрафів - 204 000 грн свідчить про дотримання балансу інтересів позивача з огляду на стабільну участь останньої та отримання прибутку, а також дотримання Відділенням АМК приписів статті 52 Закону;
- таким чином, з фактичних обставин періоду строку розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 не вбачається, що Відділення АМК таким тривалим строком розгляду будь-яким чином порушило чи обмежило майнові чи немайнові права та/або законні інтереси Товариства; доказів протилежного позивачем до матеріалів справи не надано;
- отже, строк розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 Відділенням АМК є прийнятним та таким, що відповідає нормам Законом, а стадія розгляду справи №865/89-р-02-06- 14 не може вважатись такою, що провадилась з неналежною сумлінністю та незабезпечення балансу інтересів та прав між органом та юридичною особою;
- у свою чергу суд вказує, що з матеріалів антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 вбачається, що труднощі розгляду полягали у проведенні дій службовцями Відділення АМК, що були направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін відповідно до пункту 23 Правил з огляду на:
• проведення процедури закупівель-1,-2,-3 за Законом України «Про державні закупівлі» (що втратив чинність), який передбачав письмову процедуру проведення торгів;
• отримання Відділенням АМК по суті всіх матеріалів антимонопольної справи у 2015 році, а саме початок розгляду справи відповідно до розпорядження Відділення АМК;
• складність отримання та пошуку інформації з огляду на вплив істотного періоду часу з моменту проведення процедури закупівлі-1,-2,-3, відповідно технічної складності отримання таких доказів, які потрібно було вивчити у справі про спотворення торгів;
- таким чином, строк розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 є прийнятним і таким, що відповідає, встановленому Законом з врахуванням зупиненням перебігу, а стадія розгляду справи №865/89-р-02-06-14 не може вважатись такою, що проводилась з неналежною сумлінністю та незабезпечення балансу інтересів та прав між органом та юридичною особою;
- розгляд антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 з моменту передачі дорученням в.о. Голови АМК від 02.12.2014 №136/ПС-02-06 саме Відділенням АМК (винесення розпорядження головою Відділення АМК про присвоєння номеру у справі) до винесення рішення №60/79-p/к здійснювало в межах та відповідно до засадах діяльності органів Антимонопольного комітету України, що визначені спеціальним законодавством, яке не міститься будь-яких норм права щодо строків такого розгляду або строків зупинення розгляду справ названих органів;
- щодо посилання позивача на справу №910/19008/21, в межах розгляду якої оскаржувалося те саме рішення від 23.09.2021 №60/79-р/к у справі № 865/89-р-02-06-14, суд першої інстанції вказує, що як вбачається з постанови Верховного Суду від 14.05.2024, суди попередніх інстанцій на виконання вказівок Верховного Суду встановили такі обставини, зокрема, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для іншого учасника торгів, в тому числі, і для можливості конкурувати на відповідному ринку;
- тобто, в межах розгляду вказаної справи, позивачем (іншим відповідачем у справі Відділення АМК №865/89-р-02-06-14) доведено, а судами, відповідно, встановлено, що тривалий розгляд справи Відділенням АМК став надмірним тягарем для іншого учасника торгів, у тому числі, і для можливості конкурувати на відповідному ринку;
- у свою чергу, під час розгляду господарським судом справи №910/19061/21 позивачем жодним доказом не доведено, а, відповідно, судом не встановлено, що саме для Товариства тривалий розгляд справи №865/89-р-02-06-14 Відділенням АМК став надмірним тягарем та вплинув на його немайнові та майнові права;
- таким чином, з наведеного вбачається, що доводи позивача не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та не відповідають обставинам, встановленим судом;
- позовна заява Товариства містить виключно думку позивача щодо прийнятого Відділенням АМК рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів позивача та не спростовує встановлених Відділенням АМК під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів;
- перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення АМК та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону, Правил, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

8.30. Втім, означені вище висновки свідчать про невиконання вказівок суду касаційної інстанції, які наведені у пункті 8.28 цієї постанови та не узгоджуються з висновками, які наведені Верховним Судом у постанові від 14.05.2024 у справі №910/19008/21, з огляду на таке.

8.31. Верховний Суд, залишаючи без змін судові рішення першої та апеляційної інстанцій, якими задоволено позовні вимоги та визнано частково недійсними пункти Рішення АМК в частині, що стосується іншого учасника торгів, у постанові від 14.05.2024 у справі №910/19008/21 вказав, зокрема, таке:

« 7.11. Зі змісту оскаржуваних судових рішень також вбачається, що суди попередніх інстанцій на виконання вказівок Верховного Суду встановили такі обставини, зокрема:
- розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 здійснювався з 2012 року по 2021 рік;
- збір доказів в антимонопольній справі, які лягли в основу оскаржуваного рішення (довідки з Єдиної бази даних про підприємства щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві від 30.01.2012, 05.03.2012; листи управління юстиції від 20.02.2013 та від 14.06.2012; довідки ПуАТ "СЕБ Банк" щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам від 13.03.2012 та від 12.06.2012; лист Головного управління ПФУ в м. Києві від 24.10.2014; лист позивача від 22.10.2014) відбувався саме у 2012 - 2014 роках, і Товариством було надано всі документи, які було витребувано Відділенням АМК;
- Відділенням АМК двічі протягом 2012 - 2013 років надсилалося Фірмі попередні висновки в антимонопольній справі, які є ідентичними за своїм змістом із подання про попередні висновки у справі №865/89р-02-06-14, надісланими Товариству листом від 28.08.2020 №60-02/4817;
- надіслана Відділенням АМК Товариству вимога від 21.01.2020 №60-02/342 про надання інформації жодним чином не стосувалася обставин справи і Процедур закупівель, які були підставою для розгляду Відділенням АМК антимонопольної справи. У вказаній вимозі Відділення АМК просило позивача надати інформацію, зокрема: бухгалтерські (податкові) звіти за 2019 рік; балансовий звіт про фінансові результати, податкову декларацію з податку на прибуток підприємства (або податкову декларацію платника єдиного податку); відомості про всі процедури закупівлі, в яких позивач брав участь протягом 2016-2019 років; інформацію про особу, яка готувала інформацію на вимогу;
- з розділу 8 антимонопольного рішення вбачається, що визначення розміру штрафів (пункт 143 Рішення АМК) Відділенням АМК здійснювалось саме за інформацією наданою ГУ ДПС у місті Києві (лист від 31.08.2021 №36571/5/26-15-04-18-14) стосовно доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2020 рік;
- разом з тим, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для Товариства, в тому числі і для можливості конкурувати на відповідному ринку.
7.12. Надавши оцінку встановленим та наведеним вище обставинам, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що фактично збір доказів у антимонопольній справі був завершений у 2014 році, після об`єднання справ в одну і нових доказів АМК зібрано не було, і будь-яких дій щодо їх збору Відділенням АМК не проводилось.
7.13. Крім того суди надали оцінку доводам відповідача стосовно поважності і об`єктивності причин розгляду справи протягом тривалого строку (майже понад 9 років) та зазначили, що фактично всі доводи Відділення АМК, які викладені у поданих 13.07.2023 поясненнях зводяться лише до того, що Товариство протягом всього періоду розгляду антимонопольної справи не заперечувало проти тривалого розгляду, а тому, на переконання відповідача, порушення прав останнього щодо отримання та надання доказів у справу, інших фактичних даних стосовно проведення процедур закупівель в частині тривалого проміжку часу проведення розслідування не відбулось.
7.14. Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що задовольняючи позовні вимоги суди виходили з того, що відповідачем не доведено об`єктивної складності антимонопольної справи. У цьому контексті суди врахували, зокрема, що: предмет закупівлі є однотипним, у справі об`єднано лише три закупівлі, кількість учасників закупівель невелика; позивач не ухилявся від надання запитуваної інформації, натомість вчиняв дії щодо об`єктивного розгляду справи шляхом подачі своїх пояснень; в оскаржуваному Рішенні АМК відповідач посилався виключно на ті докази, які були зібрані АМК в 2012-2014 роках і дій щодо збирання додаткових доказів після 2014 року АМК не було здійснено; проте рішення прийнято лише 23.09.2021.
7.15. Також за висновками судів, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для Товариства, з огляду на відсутність юридичної визначеності і остаточності щодо вирішення питання відповідності дій останнього положенням Закону №2210, яке було предметом розгляду антимонопольної справи. При цьому, Товариством після 2014 року вчинялись активні дії, шляхом надання необхідної інформації на запити АМК, яка у подальшому так і не була застосована та відображена у рішенні АМК.
7.16. У цьому контексті, суди зазначили, що розгляд органами АМК антимонопольної справи протягом тривалого часу позбавляє учасника такої справи належного захисту, з огляду на втрату можливості надавати докази, які можуть втратили достовірність і повноту з плином часу, тощо. За висновками судів, у цьому спорі під час тривалого розслідування антимонопольної справи позивач знаходився в стані правової невизначеності.
7.17. Враховуючи наведені вище обставини, суди попередніх інстанцій і дійшли висновку, що за встановлених обставин, зокрема, недоведення відповідачем наявності об`єктивних та поважних причин для такого тривалого розгляду антимонопольної справи, загальна тривалість розгляду антимонопольної справи майже понад 9 років не відповідає принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства. Крім того, суди зазначили, що в силу положень частини першої статті 42 Закону №2210 суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. З огляду, що і дійшли висновку про наявність підстав для визнання недійсним Рішення №60/79-р/к АМК в частині, що стосується Товариства»;

« 7.32. Суд не втручається у дискрецію АМК поза межами перевірки за наявними підставами, які передбачені у статті 59 Закону №2210. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень /дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Отже, у разі звернення позивача до суду з вимогою про оскарження рішення/дій АМК саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та здійснення ними рішення/дій на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України (правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.201 та 26.10.2021 у справі № 922/1865/20)»;

« 7.34. У вирішенні спірних питань, які поставлені перед Судом відповідачем у касаційній скарзі Верховний Суд зазначає, що дійсно ні Законом №2210, ані Правилами розгляду заяв і справ, не визначено строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК.
7.35. При цьому, Суд виходить з того, що в силу положень статті 8, статті 9, частини другої статті 19 Конституції України, які є нормами прямої дії АМК, як державний орган має виконувати свої дискреційні повноваження керуючись принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства.
7.36. Суд зазначає, що в силу положень Закону №3659-XII АМК, як державний орган із спеціальним статусом, у правовідносинах з суб`єктами господарювання щодо виявлення, припинення та притягнення до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства в рамках адміністративної процедури (розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) має виконувати свої дискреційні повноваження сумлінно, ретельно, відповідально, добросовісно, дотримуватися принципів правової визначеності та захисту правомірних очікувань, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для інтересів суб`єкта господарювання і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
7.37. Як вже було зазначено вище, у справі, яка переглядається Верховним Судом, Товариство, зокрема, послідовно наголошувало на тому, що розгляд антимонольної справи здійснювався протягом тривалого строку (понад 9 років) і такі дії / бездіяльність органу АМК, на його думку, є порушенням розумних строків її розгляду.
7.38. У вирішенні доводів касаційної скарги відповідача щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень статті 59 Закону №2210 (пункти 4.1.5., 4.1.6. цієї постанови) та висновків судів попередніх інстанцій Верховний Суд повторно наголошує на тому, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Відтак, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.
7.39. Таким чином, в силу положень Закону №3659-XII питання щодо тривалості розслідування в антимонопольній справі з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК, незважаючи на відсутність нормативно запроваджених у Законі  2210 строків розгляду й прийняття відповідного рішення, не дозволяє сприймати стан розв`язання цього питання безмежним, безкінечним, таким, що може тривати невиправдано довго.
7.40. З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і Конституцією України (висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 18.05.2023 у справі, яка переглядається - №910/19008/21).
7.41. Колегія суддів зазначає, що такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції»;

« 7.46. Таким чином, у вирішенні питань, які порушені відповідачем у касаційній скарзі та наведені у пункті 4.1.7. цієї постанови, Верховний Суд вважає, що з огляду на характер спірних правовідносин / юридичну природу заявлених позивачем вимог та кореспондуючих їм підстав (зміст заявлених позовних вимог в аспекті порушення відповідачем принципів належного врядування), у спірних правовідносинах межі фактичної та правової оцінки судом ролі, поведінки та компетенції АМК відносно порушених у позові питань, в силу положень статті 2 ГПК України має відповідати меті господарського судочинства та узгоджуватись з положеннями частин другої, третьої цієї статті.
7.47. У цьому аспекті Верховний Суд першочергово враховує, що органи АМК у своїй діяльності щодо виявлення, припинення та притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції керуються положеннями статей 8, 9, 19 Конституції України, положеннями Закону №3659-XII та Закону №2210 у тому числі і щодо вчинення процесуальних дій, визначених у Розділі VII цього Закону "Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
7.48. У наведеному Розділі VII Закону №2210 містяться положення норм, які регламентують порядок, послідовність та певні строки вчинення органом АМК у межах своїх повноважень дій щодо розгляду антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
7.49. Зокрема, згідно положеннями статті 35 Закону №2210 розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
7.50. Частиною другою статті 38 Закону №2210 визначено, що розгляд справи може бути зупинено з власної ініціативи відповідного органу Антимонопольного комітету України чи за заявою особи, яка бере участь у справі, до завершення розгляду органом Антимонопольного комітету України, господарським судом пов`язаної з цією справою іншої справи або до вирішення державним органом пов`язаного з нею іншого питання. Про зупинення розгляду справи та його поновлення приймається розпорядження.
7.51. Так, відповідно до положень статті 42 Закону №2210:
Суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.
Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення (частина перша).
Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції        (частина друга).
7.52. Суд зазначає, що аналіз положень статті 35 Закону №2210 дає підстави для висновку, що у цій статті визначено перелік дій, які підпадають під поняття визначення "розгляд справи", зокрема, це збір та аналіз доказів (документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації).
7.53. Крім того, у Розділі VІІ Правил розгляду заяв і справ, ким визначено порядок розгляду справ також визначено, що службовцями Комітету (АМК), відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін. У справах можуть проводитися, зокрема такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа. Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.
7.54. Підсумовуючи наведене вище Верховний Суд констатує, що дійсно положення частини другої статті 42 Закону №2210 визначають, що перебіг строку позовної давності зупиняється на час розгляду органом АМК антимонопольної справи. Водночас наведені положення ніяким чином не скасовують, підміняють та/або продовжують строки, визначені у частині першій цієї статті. Також в силу положень статті 19 Конституції України та пункту 1 статті 3 Закону №3659-XII не наділяють правом органи АМК щодо притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення конкурентного законодавства поза межами, визначеними у частині першій статті 42 Закону №2210.
7.55. Отже, у вирішенні питання щодо дотримання органом АМК строків давності притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності тлумачення словосполучення "розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" першочергове значення має саме сутнісний зміст поняття "розгляд справи". Тобто, вчинення органом АМК всіх необхідних процесуальних дій, направлених на збір доказів, які підтверджують обставини інкримінованого суб`єкту господарювання порушення конкурентного законодавства та вчинення всіх необхідних, передбачених Законом дій задля встановлення обставин такого порушення, і, відповідно, прийняття рішення щодо наявності / відсутності підстав для притягнення цього суб`єкта до відповідальності.
7.56. Також в аспекті порушених у касаційній скарзі питань колегія суддів вважає за необхідне звернутися до власних висновків, які викладені у постановах Верховного Суду від 23.05.2023 у справі, що розглядається (№ 910/19008/21) та у постанові від 19.03.2024 у справі № 910/2248/23. Суд наголошує, що: "дискреція (адміністративний / процесуальний розсуд) є юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби особи правозастосовної діяльності органів влади та будучи видом повноваження органу, надає останньому певний простір, оскільки, він може здійснювати вибір між декількома допустимими під кутом зору закону (права) рішеннями. Він може діяти або не діяти, а коли він діє, то обирає один або декілька з можливих варіантів дій.
Дискреція зазвичай не є абсолютним повноваженням (правом).        Обов`язковою умовою для її застосування є зв`язаність дискреції нормативними актами, що, як наслідок, виключає існування "вільного розсуду" або розсуду за межами закону (права). Орган влади має (= зобов`язаний) здійснювати свою дискрецію відповідно до мети і наданих повноважень та дотримуватися меж дискреції, передбачених законом. Якщо орган влади не виконує цих юридичних зобов`язань, він діє "з помилковим застосуванням дискреції" і, отже, протиправно".
7.57. На переконання Суду, здійснюючи дискреційні повноваження адміністративний орган має обов`язок: переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватися принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечити належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для суб`єкта господарювання стосовно якого порушено справу та переслідуваною метою; приймати рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; враховувати конкретні обставини кожної справи; діяти добросовісно (зі щирим наміром), сумлінно, докладаючи всіх зусиль без умислу та недбалості.
7.58. Суд зазначає, що у процесі прийняття рішення органом АМК на підставі дискреції безумовно мають бути враховані також і фактичні обставини справи. Поряд з тим, врахуванню також підлягає і те, що реалізація дискреції покладає на адміністративний орган обов`язок дотримуватися процедурних норм, чітко визначених у нормативному акті, яким визначаються його повноваження.
7.59. Колегія суддів наголошує, що принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи мають діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб        (рішення ЄСПЛ у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), заява №33202/96, пункт 120; "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), заява №48939/99, пункт 128; "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, пункт 72; "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, пункт 51).
7.60. Отже, у контексті висновків судів попередніх інстанцій та доводів касаційної скарги Суд зазначає, що у вирішенні спору про наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК та застосуванні положень статті 59 Закону №2210 у сукупності з положеннями частини другої статті 42 Закону №2210 та частини другої статті 1 Закону №3659-XII щодо спеціальних процесуальних засад діяльності АМК, важливим у цьому аспекті є застосування положень частин першої та другої статті 42 Закону №2210 у сукупності та дотримання АМК строків давності, встановлених у цій статті.
7.61. Таким чином, у разі якщо господарські суди під час розгляду справи встановлять обставини саме щодо бездіяльності органів АМК, яка полягає у зволіканні щодо прийняття рішення за наслідками розгляду антимонопольної справи, в межах строків притягнення до відповідальності, які встановлені у статті 42 Закону № 2210 за відсутності об`єктивних і поважних причин, що пов`язані безпосередньо із розглядом справи (складність справи / поведінка сторін антимонопольної справи / дії або бездіяльність відповідних державних органів), бездіяльність органу АМК не може визнаватися такою, що узгоджується з положеннями статті 59 Закону №2210»;

« 7.65. Крім того, у контексті доводів касаційної скарги стосовно відсутності у положеннях Закону №2210 чітко визначених строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК, Суд також вважає за необхідне зазначити, що з 01.01.2024 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України" від 09.08.2023 №3295-IX, яким суттєво змінено правила проведення перевірок суб`єктів господарювання, у тому числі і вчинення окремих процесуальних дій з боку органів АМК в аспекті забезпечення дотримання прав суб`єктів господарювання.
7.66. Загальною метою Закону №3295-IX є наближення підходів до застосування українського антимонопольного законодавства до підходів, які застосовуються в Європейському Союзі задля підвищення ефективності застосування українського законодавства.
7.67. Зокрема, цим Законом внесені зміни до Закону №2210 та доповнено його положення статті 37^1 "Строки розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
7.68. Відповідно до положень наведеної норми: справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом (частина перша цієї статті). За наявності обґрунтованих підстав, що перешкоджають розгляду справи у строк, визначений частиною першою цієї статті, органи Антимонопольного комітету України можуть продовжити цей строк, але не більше ніж на два роки, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі (частина друга цієї статті). До строку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не зараховується час зупинення розгляду справи відповідно до частини другої статті 38 цього Закону (частина третя цієї статті). Якщо протягом граничних строків розгляду справи, передбачених частинами першою та другою цієї статті, органом Антимонопольного комітету України рішення не прийнято, справа підлягає закриттю на підставі абзацу сьомого частини першої статті 49 цього Закону (частина четверта цієї статті).
7.69. У контексті викладеного у пунктах 7.65. - 7.68. цієї постанови, Верховний Суд зазначає, що хоча Законом №3295-IX не встановлено зворотну дію в часі його норм, однак правозастосування судами попередніх інстанцій положень статей 42, 59 Закону №2210 у сукупності з положеннями статей 1, 3 Закону №3659-XII у повній мірі також узгоджується з концепцією та метою цього Закону, зокрема в аспекті забезпечення дотримання прав суб`єктів господарювання на розумність строку розгляду питання щодо наявності / відсутності у його діях порушень конкурентного законодавства.
7.70. Колегія суддів касаційного господарського суду вважає, що відповідач у касаційній скарзі необґрунтовано посилається на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували вимоги статті 60 Закону №2210, вирішивши питання дискреційних повноважень органів АМК у частині питання "власного розсуду" на розгляд антимонопольних справ, стверджуючи саме про перевищення судами своїх повноважень. На переконання Суду, за відсутності встановлення судами обставин щодо об`єктивності та поважності причин виконання Відділенням АМК основного завдання (зазначеного в пункті 1 статті 3 Закону №3659-XII) протягом тривалого часу (майже понад дев`ять років) такі доводи ніяким чином не спростовують встановлених судами обставин, що притягнення Товариства до відповідальності відбулось поза межами строків, які встановлені у статті 42 Закону №2210».

8.32. Отже, суди попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи та ухвалення оскаржуваних судових рішень не врахували правові висновки, викладені у пункті 8.31 цієї постанови, яка була ухвалена 14.05.2024, тобто до ухвалення рішення суду першої інстанції 10.09.2024 та постанови суду апеляційної інстанції 14.05.2024, а також не дотримались виконання вказівок Верховного Суду у цій справі, що є порушенням статті 316 ГПК України та свідчить про підтвердження підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, і часткове підтвердження підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.32.1. Так, судами першої та апеляційної інстанцій не враховано правову позицію щодо застосування статті 42 Закону у контексті тривалого розгляду антимонопольної справи Відділенням АМК.

8.32.2. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що міркування та висновки судів першої та апеляційної інстанцій стосовно тривалості розгляду Відділенням АМК [про те, що з матеріалів антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 вбачається, що труднощі розгляду полягали у проведенні дій службовцями Відділення АМК, що були направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін відповідно до пункту 23 Правил з огляду на: проведення процедури закупівель-1,-2,-3 за Законом України «Про державні закупівлі» (що втратив чинність), який передбачав письмову процедуру проведення торгів; отримання Відділенням АМК по суті всіх матеріалів антимонопольної справи у 2015 році, а саме початок розгляду справи відповідно до розпорядження Відділення АМК; складність отримання та пошуку інформації з огляду на вплив істотного періоду часу з моменту проведення процедури закупівлі-1,-2,-3, відповідно технічної складності отримання таких доказів, які потрібно було вивчити у справі про спотворення торгів], не обґрунтовані (що, є порушенням частини п`ятої статті 236 ГПК України), оскільки, ухвалені на підставі неповно та не всебічно з`ясованих обставин справи, на які посилалися Товариство та Відділення АМК як на підставу своїх вимог і заперечень підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.32.3. Виснуваючи про «труднощі розгляду», суди попередніх інстанцій не вказали, які саме докази були досліджені, оцінені та стали підставою для такого висновку.

8.33. Верховний Суд неодноразово та послідовно вказував таке.

8.33.1. Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.33.2. АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах:

- законності;
- гласності;
- захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

8.33.3. Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.33.4. Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.34. Стосовно визначення поняття «дискреційні повноваження», то слід зазначити, що відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України «Про адміністративну процедуру» дискреційне повноваження - це повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону та мети, з якою таке повноваження надано.

8.35. Вказане вище визначення поняття «дискреційне повноваження» відповідає його тлумаченню, яке здійснювалося, зокрема, Верховним Судом під час розгляду справ щодо оскарження рішень АМК, з урахуваннями Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, тощо.

8.35.1. Так, Верховний Суд послідовно та неодноразово висновував, що:

- дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля;
- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог;
- ураховуючи, зокрема, статтю 19 Конституції України, приписи Закону, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", під час прийняття рішення АМК має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватись принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості;
- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття;
- cуд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) АМК поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону;
- завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу;
- критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності, тощо;
- дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

8.36. З огляду на викладене вище, ураховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставинами (дивись розділ 6 цієї постанови), як суд першої, так і суд апеляційної інстанції не в повній мірі виконали вказівки Верховного Суду, які викладені у постанові від 29.09.2024 у цій справі (дивись пункт 8.27 цієї постанови), не врахували правову позицію Суду, викладену у постанові від 14.05.2024 у справі №910/19008/21 (дивись пункт 8.31 цієї постанови), що стало наслідком порушення норм процесуального права (зокрема, статті 316 ГПК України) та неправильним застосуванням норм матеріального права (зокрема, неправильне тлумачення статті 42 Закону).

8.37. Верховний Суд виходить з того, що:

- відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи;
- згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову;
- у мотивувальній частині рішення зазначаються, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику (пункт 5 частини четвертої статті 238 ГПК України);
- відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (стаття 76 ГПК України), допустимість (стаття 77 ГПК України), достовірність (стаття 78 ГПК України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (стаття 79 ГПК України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.38. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.39. З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, а саме в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України та щодо невиконання вказівок суду касаційної інстанції під час нового розгляду цієї справи, тому наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.40. Однак, Верховний Суд частково не погоджується з доводами скаржника, з огляду на таке.

8.40.1. Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні завдання саме АМК.

8.40.2. Посилання скаржника на порушення рівності суб`єктів господарювання перед законом (пункт 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України») у зв`язку з тим, що один учасник торгів звільнений від відповідальності, адже тривалість строків розгляду справи визнано неприйнятними, а інший учасник тих самих правовідносин притягнутий за           ті ж самі дії до відповідальності і для нього той самий строк визнаний поважним, а справа складною, не є релевантними та обґрунтованими, з огляду на сферу застосування вказаної норми права.

8.40.3. Як зазначено вище, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

8.40.4. Отже, означений у пункті 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» принцип не можна витлумачити як норму права, яка має застосуватися судами під час розгляду справ про визнання недійсними/скасування рішення АМК у частинах, які стосуються учасників торгів, в аспекті того, що у разі ухвалення судами рішення про скасування рішення АМК в частині одного учасника торгів, в іншій справі, яка стосується оскарження рішення АМК іншим учасником торгів, ухвалення судового рішення про відмову у задоволенні позову є свідченням порушення принципу рівності суб`єктів господарювання перед законом.

8.41. З огляду на те, що спочатку суд першої інстанції не в повній мірі виконав вказівки суду касаційної інстанції під час нового розгляду справи, порушив норми процесуального права та неправильно витлумачив норму матеріального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, на підставі наданих сторонами доказів, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні цього спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.42. Верховний Суд вважає не прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище міркування Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.43. Верховний Суд, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.5. Ураховуючи, що спочатку суд першої інстанції не в повній мірі виконав вказівки суду касаційної інстанції під час нового розгляду справи, порушив норми процесуального права та неправильно витлумачив норму матеріального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.6. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати
10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, та новий розподіл судових витрат не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання, зокрема, щодо розподілу судового збору.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми «Професіонал» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2024 у справі №910/19061/21 скасувати.

3. Справу №910/19061/21 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               А. Ємець