ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
19 грудня 2024 року
м. Київ
 
справа № 214/3465/19
провадження № 51-3267км24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                         ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання                           ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                                  ОСОБА_5 ,
захисник                                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2024 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040750000012, стосовно 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Кирило-Ганнівка Зіньківського району Полтавської області, проживає    АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296Кримінального кодексу України (далі - КК України).
І. Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Указує на невідповідність вироків судів першої та апеляційної інстанцій приписам статей 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). На його думку, вироки неґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження; не є законними, обґрунтованими та вмотивованими. За наявності підстав для закриття кримінального провадження його не було закрито.
Звертає увагу на неправильну правову оцінку обставин, оскільки деякі докази                      є не достатньою мірою належними, допустимими та достовірними; свідки надавали суперечливі й неправдиві показання, які неодноразово змінювали і які суперечать іншим доказам, зокрема відеозаписам з камер спостереження. Посилається на відсутність у діях ОСОБА_8 події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зазначає, що суд неправомірно застосував норму закону, що стосується саме кримінальних правопорушень проти громадського порядку і моральності (ст. 296 КК України) і помилково не застосував закону щодо кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи (зокрема, статті 125, 129 КК України).                                    Суд не врахував, що мотивом злочину було не посягання на громадський порядок,             а особисті неприязні стосунки зі свідком; було завдано шкоду здоров`ю конкретної особи з особистих спонукань.
Указує, що суд не з`ясував: постріл, начебто вчинений ОСОБА_8 , відбувся до початку бійки, з хуліганською метою та бажанням самоствердитися в суспільстві, чи після отриманого від ОСОБА_9 удару в голову, що вже свідчить про певний ступінь афекту та мету самозахисту від можливого нападу. На переконання захисника, цей удар не був порушенням громадського правопорядку, а був спрямований лише на відбиття посягання, захисту власного здоров`я, залякування нападника чи, можливо, зустрічного завдання тілесних ушкоджень особисто ОСОБА_9 під час бійки. 
Вважає вирок апеляційного суду занадто суворим через незастосування ст. 75 КК України та призначення покарання у вигляді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону танеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,виклав вимогу до Суду про скасування судових рішень в закриття кримінального провадження стосовно  ОСОБА_8 .
Вважає, що поранення в потерпілої могло виникнути від дій іншої невстановленої особи. Обвинувачений клопотав про доручення органу досудового розслідування здійснити перевірку доводів про його невинуватість шляхом проведення додаткових слідчих (розшукових) дій, спрямованих на пошук особи, яка перебувала на місці події та, можливо, була причетна до заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, але суд відмовив у задоволенні цього клопотання й розглянув його в неналежний процесуальний спосіб - не в нарадчій кімнаті.       
Зазначає, що висновок суду про наявність кваліфікаційної ознаки «застосування предмета, який є спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень»  є не вмотивованим і не конкретизованим, оскільки це сигнальний пістолет, що має цільове призначення подавати звуковий сигнал, а не спричиняти тілесні ушкодження. У вироку не розкрито об`єктивної сторони злочину, не зазначено, як саме, коли, де і ким стартовий пістолет ОСОБА_8 був пристосований для заподіяння тілесних ушкоджень, які відбулися конструктивні зміни. 
Стверджує, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, зазначивши про застосування патрона «SOBR9 mm Р.А.» калібру 9мм Р.А., оскільки в тексті обвинувального акта не конкретизовано, яким саме патроном (холостим чи травматичним) був здійснений постріл. 
Указує, що в матеріалах справи відсутня відповідь на питання, чи могло тілесне ушкодження в потерпілої виникнути від холостого патрона. Стороні захисту безпідставно відмовлено у призначенні повторної судово-медичної експертизи. 
Вважає висновок експерта-криміналіста  ОСОБА_10 від 11 квітня 2019 року № 28/3.1/434 недопустимим доказом, оскільки до експертизи було залучено неуповноважену особу - експерта ОСОБА_11 , який запечатав речовий доказ. Таким чином, предмет криміналістичного дослідження був переданий неуповноваженій особі в непроцесуальний спосіб. 
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції розгляд провів формально та упереджено, не дослідив повторно наявних у провадженні доказів, не надав належної оцінки апеляційним вимогам обвинуваченого, не навів у вироку достатніх доводів на їх спростування і не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.
ІІ. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2024 року  ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілої  ОСОБА_12 задоволено частково, стягнуто на її користь із ОСОБА_8 765,72 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн моральної шкоди.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без задоволення, апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 та прокурора задоволено частково. Вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання і вирішення цивільного позову й ухвалено новий вирок, яким  ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілої  ОСОБА_12 40 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
ОСОБА_8 визнано винуватим у грубому порушенні громадського порядку                          з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень, за викладених у вироку обставин. 
Так, 01 січня 2019 року близько 20:25 ОСОБА_8 , перебуваючи в торговельному комплексі (ТК) «Сонячна Галерея» у м. Кривому Розі, де він працює охоронцем, йдучи в напрямку вбиральні, зіштовхнувся пліч-о-пліч із раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , унаслідок чого між ними раптово виник словесний конфлікт. 
Після цього ОСОБА_8 вийшов на паркувальний майданчик біля центрального входу до комплексу, де вже перебував ОСОБА_9 , та, бажаючи самоствердитися за рахунок інших громадян і продемонструвати свою зневагу до встановлених у суспільстві правил поведінки, перебуваючи в громадському місці, а саме біля приміщення ТК «Сонячна Галерея», у присутності сторонніх осіб почав виражатися в бік ОСОБА_9 нецензурною лайкою, ображаючи його людську гідність. Далі він, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилася в погрозі заподіяння тілесних ушкоджень, дістав пістолет і, перезарядивши затвор, сховав його за пояс штанів, тим самим демонструючи свою перевагу над іншими.
Надалі між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжилася сварка, що переросла в обопільну бійку. При цьому потерпіла ОСОБА_12 , дружина останнього, бажаючи зупинити бійку, перебуваючи на паркувальному майданчику між указаними особами, утримувала ОСОБА_9 за светр. Під час бійки ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень і бажаючи їх настання, перебуваючи в громадському місці ?біляприміщенняТК«СонячнаГалерея», у присутностісторонніхосіб, діставпістолет«EkolP29» калібру 9 мм Р.А.К., виробництва Туреччини, та здійснив один постріл у напрямку ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , в результаті чого потерпіла ОСОБА_12 отримала тілесне ушкодження у вигляді забійно-рваної рани лівого передпліччя, яке належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
 
ІІІ. Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник підтримав касаційні скарги, прокурор заперечив щодо задоволення касаційних скарг захисників.
 
IV. Мотиви Суду
Межі перегляду та вимоги закону, якими керується Суд
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України Судперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що захисники, крім іншого, вказують на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких наведено у статтях 410, 411 КПК України. Надаючи власну оцінку доказам, захисники заперечують належність окремих із них та просять дослідити їх і переоцінити, тоді як перевірку цих обставин відповідно до ст. 433 КПК України до повноважень Суду законом не віднесено.
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, Суд виходить із фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом. Касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, з посиланнями на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Щодо висновків суду про доведеність винуватості засудженого
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої   інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень, зроблено                                з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94  цього Кодексу. 
Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції не заперечив факту виникнення конфлікту між ним та ОСОБА_9 , здійснення ним постріл із шумового газового револьвера в бік ОСОБА_9 з метою його залякування і припинення насильницьких дій, при цьому зазначив, що його револьвер не мав набоїв та вражаючих властивостей. Стверджував, що постріли, від яких постраждала потерпіла ОСОБА_12 , здійснені іншою особою.
Як установив суд першої інстанції, заперечення обвинуваченим своєї винуватості повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні доказів, які узгоджуються між собою та зміст яких докладно наведено у вироку.
Так, потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_14 у суді першої                        інстанції зазначили, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_9 застосував стосовно обвинуваченого фізичну силу, після чого той здійснив постріл у їх бік та влучив у ОСОБА_12 . Жодних обставин для обмови обвинуваченого  ОСОБА_8 з боку свідків і потерпілої суд не встановив.
Суд першої інстанції оглянув у судовому засіданні DVD-диски з відеозаписами                з камер відеоспостереження магазину «Брокард» і камер зовнішнього відеоспостереження ТК «Сонячна Галерея» та визнав, що цими відеозаписами підтверджуються фактичні обставини справи, встановлені судом, а також спростовуються твердження обвинуваченого про здійснення пострілу іншою особою.
Відповідно до висновку експерта від 11 квітня 2019 року № 28/3.1/434 предмет, схожий на частину зброї, є частиною пістолета «EkolP29» калібру 9 мм Р.А.К. виробництва Туреччини, а саме магазином. Шість предметів, ззовні схожих на патрони, не є боєприпасами. Один із наданих предметів є стріляною гільзою пістолетного патрона, п`ять інших - пістолетними патронами «SOBR 9mm P.A.» калібру 9 мм Р.А., що виготовлені промисловим способом, призначеними                              для стрільби з пристроїв, призначених для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії», придатні до стрільби.                      За   розмірно-конструктивними характеристиками ці патрони можуть бути використані для проведення пострілів із переробленої газової, сигнальної зброї калібру 9 мм Р.А. та зброї, виготовленої саморобним способом під патрони цього калібру. 
У касаційній скарзі захисника  ОСОБА_7 не наведено доводів на обґрунтування його твердження про те, що запакування об`єктів дослідження експерта здійснено неуповноваженою особою.
Експерт ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що пістолет «EkolP29»  калібру 9 мм Р.А.К. виходить із заводу-виробника як стартовий, до вогнепальної зброї не належить, але також може бути перероблений у вогнепальну зброю. 
Суд першої інстанції встановив, що висновок указаної вище експертизи складений та проведений відповідно до вимог закону, належним чином аргументований, ґрунтується на результатах ретельного дослідження та містить відповіді на усі поставлені питання; експерт ОСОБА_10 підтвердив його в судовому засіданні,                 а тому підстав не довіряти висновку експертизи в суду не було. Суд першої інстанції дійшов висновку, що, не зважаючи на те, що надана на експертизу частина пістолета дійсно є магазином від стартового пістолета, який призначений для стрільби холостими патронами, заряджені в його магазин патрони та стріляна гільза дають підстави вважати, що постріли здійснювалися набоями саме травматичної дії.
Також суд першої інстанції врахував висновок експерта від 20 лютого 2019 року № 206, яким установлено, що тілесне ушкодження, виявлене в потерпілої ОСОБА_12 , є забійно-рваною раною, яка могла виникнути внаслідок пострілу з невизначеної вогнепальної травматичної зброї. Крім того, експерт ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що не виключає кульового ушкодження                                  в потерпілої. 
Суд першої інстанції визнав указані докази належними, допустимими і такими, що узгоджуються між собою та повністю підтверджують винуватість  ОСОБА_8                у вчиненні інкримінованого йому злочину.
 
Щодо кваліфікації дій засудженого 
Доводи захисників про неправильне застосування судом закону України                    про кримінальну відповідальність Суд вважає необґрунтованими на таких            підставах.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, у кожному конкретному випадку визначаються виходячи із часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції на підставі аналізу наявних у провадженні доказів, виходячи з установлених ним обстановки й обставин подій, динаміки їх розвитку, характеру дій обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про те, що мотивом указаного злочину була явна неповага до суспільства, бажання протиставити себе суспільству                                                і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. 
Так, суд першої інстанції встановив, щопідставою протиправних дій обвинуваченого в громадському місці, а саме біля будівлі ТК «Сонячна Галерея», де увечері святкового дня 01 січня перебувала велика кількість людей, у тому числі  з дітьми, став незначний привід. Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку та об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про те, що вона не була зумовлена особистою неприязню до потерпілої і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, а саме бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, та супроводжувалася особливою зухвалістю.                         На зауваження громадян, у тому числі потерпілої, обвинувачений не реагував,                у присутності сторонніх осіб здійснив постріл з пістолета «EkolP29» калібру 9 мм Р.А.К. в напрямку ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , в результаті чого останній було завдано тілесного ушкодження, і припинив свої дії лише після того, як із його рук було вибито зброю. У судовому засіданні не встановлено будь-якого іншого мотиву вчинення обвинуваченим злочину, крім хуліганського.
Суд першої інстанції навів належні мотиви неврахування доводів сторони захисту, які аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі, про відсутність у діях  ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину та наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України.
За встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України кваліфіковано правильно.
 
Щодо покарання
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для                      її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину і тяжкості наслідків, що настали.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання, послався на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем роботи - нейтрально, утримує малолітню дитину, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання,не знайдено.
Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції вважав їх достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та прийняв відповідне рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України тадійшов висновку, що вирок суду в цій частині не відповідає вимогам закону і суперечить приписам ст. 65 КК України. 
Як обґрунтовано вказав у вироку апеляційний суд, суд першої інстанції, пославшись лише на зазначені вище дані про особу обвинуваченого, не врахував належним чином тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільної небезпеки, характеру і конкретних обставин його вчинення. Так, обвинувачений скоїв злочин, порушуючи вимоги громадського порядку, спричиняючи тілесні ушкодження, не визнав вини, не відшкодував шкоди потерпілій. Його позитивна характеристика та наявність на утриманні малолітньої дитини не є такими обставинами, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 або пом`якшують покарання.
Виходячи з аналізу сукупності наведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що суд першої інстанціїне мотивував належним чином свого рішення про звільнення  ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, яке призвело до обрання невиправдано м`якого заходу примусу.
На думку Суду, з урахуванням ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, вищевказаних конкретних обставин провадження, положень статей 50, 65 КК України, санкції ч. 4 ст. 296 цього Кодексу (позбавлення волі              на строк від 3 до 7 років)покарання, призначене обвинуваченому апеляційним судом,у виді позбавлення волі на строк 4 роки відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості                              та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого                                й попередження вчинення нових злочинів. 
V. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Отже, на думку Суду, суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального і процесуального права, судовий розгляд стосовно 
 ОСОБА_8 проведено повно та об`єктивно, порушення принципу змагальності сторін            і свободи в поданні сторонами своїх доказів не виявлено. 
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено відповідно до вимог закону. Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які аналогічні доводам, викладеним у касаційних скаргах, і дав їм належну оцінку, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу обвинуваченого визнано необґрунтованою. 
Судові рішення відповідають приписам ст. 370 КПК України. 
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Проте даних, які б свідчили, що суди допустили такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, або призначили явно несправедливе покарання, не виявлено. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг не встановлено.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2024 року і вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року стосовноОСОБА_8  залишити беззміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною                та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                   ОСОБА_3