ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 січня 2025 року
м. Київ
 
справа № 743/670/23
провадження № 51 - 3803 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
 
головуючого судді                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 червня 2024 року, яким 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця  

АДРЕСА_1 ,
 
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Чернігівський районний суд Чернігівської області вироком від 25 січня 2024 року: 
- засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- на підставі ст. 75 КК звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Чернігівський апеляційний суд 18 червня 2024 року вирок суду першої інстанції скасував у частині призначеного покарання, ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За встановлених судами та детально викладених у судових рішеннях обставин  ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, будучи військовозобов`язаним, отримав повістку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, однак у визначений час - 21 квітня 2023 року, не маючи на те поважних причин, керуючись небажанням проходити військову службу за мобілізацією, умисно не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, просить його змінити, звільнивши на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання.
Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- належним чином не врахував: даних про його особу, зокрема, його молодий вік, та того, що він уперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, неодружений, є фізичною особою-підприємцем (далі - ФОП); висновок органу пробації;
- безпідставно виключив обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, при цьому не звернув уваги на те, що справа в суді першої інстанції розглядалась у порядку, передбаченому ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
- призначив надмірно суворе покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого та просив залишити без зміни оскаржуваний вирок.
Мотиви Суду
Приписами ст. 433 КПКвизначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та кримінального процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, він має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК).
Проте колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції при апеляційному перегляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 не дотримався вказаних вимог закону.
Чернігівський районний суд Чернігівської області вироком від 25 січня 2024 року засудив ОСОБА_6 за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнив від його відбування з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
З вироку вбачається, що розгляд справи відбувся за правилами ч. 2 ст. 349 КПК, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні, підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини, щиро розкаявся у вчиненому. Прокурор не заперечував проти спрощеного порядку розгляду справи.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та звільняючи ОСОБА_6 від його відбування на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, висновок органу пробації, дані про особу винного.
Не погоджуючись із указаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу.
Частиною 2 ст. 394 КПК визначено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Отже кримінальний процесуальний закон не дає можливості оскаржувати обставини, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду.
Чернігівський апеляційний суд 18 червня 2024 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання та ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки й виключив з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття. У решті залишив вирок без змін.
Однак вирок суду апеляційної інстанції у частині виключення щирого каяття суперечить вимогам кримінального процесуального закону, оскільки ця обставина беззаперечно визнавалась учасниками судового провадження під час судового розгляду, у зв`язку з чим розгляд справи відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. 
Крім того, законодавець чітко відмежовує поняття інституту призначення покарання від поняття інституту звільнення від відбування вже призначеного покарання, які між собою не ототожнюються та врегульовуються різними нормами закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону. 
Втім, як убачається з резолютивної частини вироку, суд апеляційної інстанції залишив без змін рішення суду першої інстанції в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, водночас навівши в його мотивувальній частині протилежне обґрунтування, що свідчить про суперечливість висновків суду апеляційної інстанції.
З огляду на викладене вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 червня 2024 року стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене та постановити рішення з дотриманням вимог КПК, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Оскільки судове рішення скасовується через встановлення істотного порушення КПК, Суд позбавлений можливості перевірити інші доводи ОСОБА_6 , тому його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, не вирішуючи наперед питання про правильність/неправильність призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 червня 2024 року стосовно  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3