Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/651/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Лук`янова О. В. 
Категорія - 164  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2024 року.Суддя Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її пердставника - адвоката Прибори І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області, адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2024 року.
Цією постановою  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянка України, уродженка с. Тарасівка Новгородківського району Кіровоградської області, одружена, проживає у АДРЕСА_1 , без реєстрації, -
визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП  та  накладено на неї адміністративне стягнення  у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. 00 коп., без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 605 грн 60 коп.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до постанови суду ОСОБА_1 визнана винуватою у тому, що 17.10.2024 о 10:45 год. біля ринку «Центральний» по вул. Преображенській у м. Кропивницький, здійснює господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, а саме, здійснює торгівлю овочами і фруктами з торгівельного місця, що є порушенням вимог ст. 58 ГК України. 
Заступником начальника відділу перевірок податкових агентів управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Кіровоградській області, щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення №2068/12/11-28-24-06 від 17.10.2024 за порушення ст. 58 ГК України, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підтверджується матеріалами справи, а саме:
- протоколом про адміністративне правопорушення №2068/12/11-28-24-06 від 17.10.2024;
- актом (довідка) про проведення фактичної перевірки від 17.10.2024 № 15438/11-28-24-06/ НОМЕР_1 ;
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 . 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Ленінського районного суд м. Кіровограда від 25.11.2024, а провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.
Однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.
Протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а викладені в ньому обставини повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.
У описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення, вказано про те, що вона «здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації», однак не конкретизовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, оскільки не зазначено яким чином вона здійснювала реалізацію овочів та фруктів. 
Не відображена систематичність дій по здійсненню господарської діяльності, що є обов`язковою ознакою вищевказаного адміністративного правопорушення, а також відсутня інформація щодо оплати реалізованого товару чи вилучення грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення правопорушення, що унеможливлює ідентифікувати її дії як здійснення господарської діяльності та встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку. Достатніх, допустимих та достовірних доказів на підтвердження того, що вона тривалий час систематично здійснювала господарську діяльність суду також не надано, відомості про системність не наведені.
Норми національного законодавства не забороняють здійснювати епізодичний продаж речей і товарів та не зобов`язують особу до здійснення реєстрації як суб`єкта господарювання або подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, оскільки такі дії не носять характеру господарської (підприємницької) діяльності.
З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції щодо наявності у діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є передчасним та грунтується на припущеннях.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та адвоката Прибору І.В., які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Вимогами ст. 245 КУпАП, регламентовано, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно із ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 252 КУпАП регламентовано, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Проте, вказані вимоги закону, судом першої інстанції недотримані.
Частиною 1 статті 164 КУпАП  встановлена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:
- без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;
- без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;
- без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;
- у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;
- без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Вказана диспозиція у загальному описує адміністративне правопорушення, не конкретизуючи його змісту, тобто є бланкетною нормою. 
Отже, для повного визначення ознак правопорушення необхідно звернутися до інших галузей права, що встановлюють норми, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності.
Відповідно до  ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно зі  ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність і систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Статтею 55 ГК України, визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.
Згідно із ст. 58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється безпосередньо особою, на власний ризик, самостійно (ініціативно) та систематично.
Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець. 
За відсутності в діяльності особи ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.
Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів протягом календарного року), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
За таких обставин, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, суду мали були бути надані докази того, що особа систематично здійснювала господарську діяльність (три і більше разів протягом календарного року) без реєстрації як фізичної особи-підприємця.
Проте, матеріали адміністративної справи не містять відомостей, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкта господорювання, а саме здійснює торгівлю овочами і фруктами з торгівельного місця біля ринку «Центральний» по вул. Преображенській у м. Кропивницький, систематично (три і більше разів протягом календарного року).
При цьому матеріали адміністривної справи містять лише протокол про адміністративне правопорушення №2068/12/11-28-24-06 від 17.10.2024 та акт (довідка) про проведення фактичної перевірки від 17.10.2024 № 15438/11-28-24-06/2772717181.
Отже, будь-яких належних, достатніх, допустимих та достовірних доказів систематичності торгівлі овочами і фруктами ОСОБА_1 , у матеріалах справи відсутні.
Враховуючи викладене, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому усі сумніви і припущення щодо наявності в її діях складу адміністративного правопорушення повинні бути визнані на її користь.
При винесенні  оскаржуваної постанови суддя місцевого суду оцінки та аналізу наявним у справі доказам не надав, та в порушення вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не з`ясував усі обставини справи в їх сукупності, як наслідок, за відсутності у матеріалах справи належних доказів, дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
З урахуванням принципів і загальних засад Кодексу України про адміністративні правопорушення, практики Європейського Суду з прав людини, передбачається принцип презумпції невинності особи, поки її винуватість не буде доведена у встановленому законом порядку.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. 
Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод регламентовано, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, усі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Відповідно до  Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Пунктом 1 статті 247 КУпАП, регламентовано, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова місцевого суду – скасуванню, провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КупАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, - закриттю у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2024 року, стосовно ОСОБА_1 – скасувати.
Провадження у справі, щодо ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко