ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2025 року
м. Київ
справа №608/626/20 
провадження № 51-1240км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання засудженого захисника  прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чортків Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,
його захисника ОСОБА_6 та прокурора на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 квітня 2024 року.
Оскаржені судові рішення
1. Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено за частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (КК) до 7 років позбавлення волі.
2. Суд визнав доведеним, що ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 19:00 в селі Свидова Чортківського району Тернопільської області ОСОБА_8 під час сварки вдарив свою дружину ОСОБА_9 кулаками в груди. Коли вона впала, він притиснув її коліном до підлоги та продовжив бити ременем і ногами. Внаслідок цих дій вона отримала тяжке тілесне ушкодження та померла на місці.
3. Ухвалою від 17 березня 2022 року Тернопільський апеляційний суд залишив вирок без змін.
4. 27 жовтня 2022 року касаційна інстанція скасувала цю ухвалу та призначила новий апеляційний розгляд, оскільки не було належно перевірено заяву засудженого про застосування до нього незаконних методів слідства. 
5. За результатами нового розгляду апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін. 
Вимоги касаційних скарг 
6. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (КПК), просить скасувати оскаржені рішення і закрити провадження через недоведеність винуватості засудженого.
7. Захист вважає недопустимим доказом результати слідчого експерименту. Вони стверджують, що він був проведений без захисника, хоча участь захисника була обов`язковою згідно зі статтею 52 КПК, оскільки на той момент справу було зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (ЄРДР) за частиною 1 статті 115 КК, а засуджений мав психічне захворювання. Засуджений також заявляє, що перед експериментом на нього тиснули працівники поліції.
8. Захист також зазначає, що суди не надали оцінки виявленню  на місці злочину слідів крові, які не належать засудженому.
9. Прокурор просить змінити оскаржені рішення, виключивши з них згадку про «вчинення злочину особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності», оскільки така обставина не передбачена статтею 67 КК і не була інкримінована засудженому.
10. Прокурор надав заперечення, в яких пояснив, чому не погоджується з касаційними скаргами захисту.
Позиції сторін
11. Засуджений та захисник підтримали свої скарги та просили їх задовольнити, а прокурор не погодився з доводами захисту та підтримав скаргу обвинувачення.
12. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду
13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, обговоривши доводи і матеріали справи, Суд вирішив залишити скарги без задоволення.
14. Доводи сторони захисту зводяться до того, що відомості, отримані під час слідчого експерименту із засудженим, є недопустимими доказами, а решти доказів недостатньо для доведення винуватості засудженого.
Щодо слідчого експерименту
15. Суд вважає можливим використання результатів слідчого експерименту за участі особи, якщо дотримано таких умов:
- до особи не застосовувався протиправний тиск;
- слідчу дію проведено за вільним волевиявленням особи;
- особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
- особі забезпечено право на захист та правову допомогу;
- слідча дія проведена за участю понятих;
- під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
- особі детально роз`яснено наслідки участі в цій слідчій дії.^[1]
16. Захист стверджує, що результати слідчого експерименту є недопустимими, оскільки:
- до засудженого застосовано погане поводження;
- право засудженого на правову допомогу було порушено.
Заяви про погане поводження 
17. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 87 КПК, докази, отримані внаслідок катувань, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження, а також погрози застосування такого поводження, є недопустимими.
18. Якщо особа заявляє про погане поводження з метою отримання від неї доказів, обвинувачення, згідно з частиною 3 статті 89 КПК, може заперечити проти визнання цих доказів недопустимими, що в певних випадках вимагає надати суду результати розслідування таких заяв.
19. Суд неодноразово наголошував, що обов`язок розслідувати заяву про погане поводження виникає, коли вона є «небезпідставною». Заявник повинен навести конкретні обставини та надати підтвердження, або, якщо це неможливо, інформацію, яка дозволить отримати такі підтвердження. Хоча заявник не повинен нести надмірний тягар доведення, відсутність будь-якої інформації для перевірки робить заяву необґрунтованою та не створює обов`язку її розслідування.^[2]
20. Засуджений стверджує, що надав показання під час слідчого експерименту через погане поводження з боку слідчих, однак, крім загальних тверджень про тиск, не повідомив жодних обставин, які можна було би перевірити. Тому Суд вважає цю заяву недостатньо обґрунтованою.
21. Попри це, суди перевірили ці заяви, допитавши учасників слідчої дії. Крім того, 23 листопада 2022 року було розпочато розслідування щодо працівників поліції за частиною 2 статті 365 КК, яке 5 грудня 2023 року було закрито через відсутність події злочину. Слідчий суддя та апеляційний суд погодилися з цим рішенням та відмовили у задоволенні скарг захисту.
22. Оскільки за висновком Суду заява про погане поводження не була обґрунтованою, Суд не вважає за необхідне аналізувати ефективність проведеного розслідування.
Порушення права на захист
23. Захист стверджує, що засуджений мав право на захисника згідно зі статтею 52 КПК з огляду на два фактори: (1) тяжкість злочину, у якому його підозрювали, та (2) наявність у нього психічних вад.
24. Обґрунтовуючи перший аргумент, захист зазначає, що розслідування спочатку велося за частиною 1 статті 115 КК, яка передбачає обов`язкову участь захисника. Захист стверджує, що обвинувачення штучно змінило кваліфікацію на частину 2 статті 121 КК, щоб уникнути виконання вимог статті 52 КПК. Захист намагався довести, що на момент допиту та слідчого експерименту дії засудженого кваліфікувалися саме за статтею 115 КК, а перекваліфікація була необґрунтованою.
25. Суд не знайшов підтверджень того, що кваліфікацію злочину було змінено з метою уникнути обов`язкової участі захисника. На відміну від справи Яременка,^[3] де обвинувачення за частиною 2 статті 121 КК було одразу змінено на більш тяжке обвинувачення за статтею 115 КК після допиту обвинуваченого без участі адвоката, у цій справі цього не сталося. Інших доказів маніпуляції з кваліфікацією також немає. Тому Суд відхиляє цей аргумент захисту.
26. Однак Суд вважає, що право засудженого на правову допомогу було порушено з інших причин.
27. Суд першої інстанції встановив, що засудженого фактично затримали 27 січня 2020 року. Суд погоджується з цим висновком, оскільки матеріали справи підтверджують, що цього дня він перебував під контролем органу розслідування, з ним проводилися слідчі дії, і до нього ставилися як до підозрюваного. Отже, на засудженого поширювалися гарантії, передбачені для затриманих осіб.
28. Захист стверджував, що засудженого незаконно позбавили правової допомоги. Обвинувачення ж заявляло, що він добровільно відмовився від захисника, і що стаття 52 КПК не вимагала його обов`язкового призначення.
29. Як зазначав ЄСПЛ, стаття 6 Конвенції не забороняє особі добровільно, прямо чи мовчазно, відмовитися від використання певних гарантій справедливого судового розгляду. Однак, щоб така відмова мала значення для цілей Конвенції, вона має бути встановлена недвозначним чином і супроводжуватися мінімальними гарантіями, відповідними її важливості,^[4] та не суперечити будь-яким значущим суспільним інтересам.^[5] Щоб стверджувати, що обвинувачений через свою поведінку прямо відмовився від важливого права за статтею 6 Конвенції, необхідно довести, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки.^[6]
30. Суд визнає, що особа може відмовитися від допомоги захисника. Однак така відмова має бути добровільною та усвідомленою, що має бути доведено безсумнівно.
31. Згідно з частиною 4 статті 213 КПК, службова особа, яка здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це регіональний Центр з надання безоплатної правової допомоги.^[7] Якщо цього не зроблено, то відповідно до частини 5 статті 213 КПК, це зобов`язана зробити службова особа, зазначена у статті 212 КПК.
32. Обвинувачення стверджує, що засуджений відмовився від захисника.
33. Стаття 54 КПК передбачає спеціальну процедуру відмови від захисника. Згідно з нею, у такому разі слідчий зобов`язаний організувати зустріч захисника з підозрюваним/обвинуваченим. Якщо після конфіденційної розмови підозрюваний особисто повідомляє захиснику про відмову, це фіксується у протоколі.
34. Таким чином, для захисту затриманої особи від тиску та підтвердження добровільності відмови від захисника закон встановлює спеціальну процедуру: невідкладно після затримання має бути поінформований відповідний Центр з надання безоплатної правової допомоги, має бути призначений захисник, від якого затриманий може відмовитися лише після конфіденційної зустрічі з ним і в його присутності.
35. Оскільки матеріали справи не містять документів, що підтверджують дотримання цієї процедури, Суд не може вважати, що добровільність відмови від захисника безсумнівно підтверджена.
36. Захист також стверджує, що висновок судово-психіатричної експертизи від 23 лютого 2021 року, який встановив легку сповільненість нервово-психічних процесів та зниження когнітивних функцій, зумовлює обов`язкову участь захисника згідно зі статтею 52 КПК.
37. Апеляційний суд відхилив цей аргумент, зазначивши, що про психічні вади засудженого не було відомо під час слідчого експерименту, тому стаття 52 КПК не застосовується, оскільки частина 2 цієї статті передбачає обов`язкову участь захисника лише з моменту встановлення таких вад.
38. Суд не погоджується з цим висновком апеляційного суду.
39. У цьому випадку питання полягає не в тому, чи правильно діяв орган розслідування, не знаючи про психічні вади засудженого, а в допустимості результатів слідчої дії, проведеної за таких умов.
40. Оскільки обвинувачення стверджує, що засуджений добровільно відмовився від адвоката, питання зводиться до того, чи можна вважати відмову добровільною, якщо згодом у нього виявлено психічні вади, які ставлять під сумнів його здатність приймати усвідомлені рішення.
41. Встановлені судами обставини свідчать, що на час спірної слідчої дії здатність засудженого усвідомлювати наслідки відмови від захисника викликає сумніви. 
42. Виходячи з викладеного вище, Суд вважає, що добровільність відмови від допомоги адвоката не доведена безсумнівно внаслідок (1) порушення процедури призначення і відмови від адвоката та (2) виявлених у засудженого психічних вад.
43. Відповідно, слідчий експеримент був проведений з порушенням права засудженого на допомогу захисника і його результати є недопустимими відповідно до частини 2 статті 87 КПК.
Щодо наявності підстав для скасування оскаржених рішень
44. Оскільки Суд визнав результати слідчого експерименту недопустимими, необхідно визначити, чи є згадка про них у рішеннях судів нижчих інстанцій підставою для скасування цих рішень. Для цього Суд врахує вплив цих доказів на висновок про винуватість засудженого.
45. Суд першої інстанції обґрунтував вину засудженого доказами, які не залежать від результатів слідчого експерименту. Суд першої інстанції обґрунтував висновок про винуватість таким чином:
«Обвинувачений заперечує умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, встановлених судово-медичною експертизою, але визнає, що завдав їй 4-6 ударів долонею по обличчю та натискав ногою на спину, щоб її заспокоїти. Враховуючи обставини злочину (тривале вживання потерпілою алкоголю), та те, що обвинувачений, усвідомлюючи протиправність своїх дій, завдав ОСОБА_9 тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, що призвело до її смерті, що підтверджується експертизами та показаннями експерта ОСОБА_10 , а також частковими показаннями самого обвинуваченого (який не заперечував, що натискав ногою на спину потерпілої), суд вважає вину ОСОБА_5 доведеною».
46. Враховуючи встановлені обставини: безспірний факт конфлікту та застосування насильства засудженим, відсутність доказів причетності інших осіб, невідповідність версій захисту характеру ушкоджень та інші обставини, Суд не має підстав сумніватися у правильності висновків судів нижчих інстанцій щодо винуватості засудженого.
47. Суд не оминув увагою те, що питанню допустимості слідчого експерименту було приділено значну увагу в рішеннях судів. Проте це зумовлено необхідністю розглянути аргументи захисту, а не вирішальним значенням цього доказу для встановлення винуватості.
48. Оскільки показання засудженого під час слідчого експерименту не були єдиним або вирішальним доказом його винуватості, Суд не вважає за потрібне скасовувати оскаржені рішення.
Щодо скарги прокурора 
49. Прокурор стверджує, що суди неправильно застосували кримінальний закон, вказавши як обтяжуючу обставину «вчинення злочину особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності», оскільки така обставина не передбачена законом.
50. Суд не погоджується з цим аргументом прокурора.
51. Пункт 1 частини 1 статті 67 КК передбачає як обтяжуючу обставину рецидив злочину. Згідно зі статтею 34 КК рецидивом вважається вчинення нового умисного злочину особою, яка вже має судимість за умисний злочин.
52. Суди встановили, що судимість засудженого за вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 21 грудня 2004 року не погашена. Тому факт вчинення злочину особою, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, було визнано обтяжуючою обставиною.
53. Хоча формулювання суду відрізняється від формулювання статті 34 КК, очевидно, що суди мали на увазі саме рецидив злочинів.
54. Суд також вважає, що наявність непогашеної судимості не є складовою злочину, передбаченого статтею 121 КК. Тому відсутність згадки про це в обвинувальному акті не заважає суду врахувати цей факт при призначенні покарання.
55. Суд зазначає, що прокурор у своїй скарзі не стверджував, що оскаржені рішення є незаконними або необґрунтованими в частині покарання та не пояснив, як формулювання судами обтяжуючої обставини вплинуло на правильність цих рішень.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 квітня 2024 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого, захисника та прокурора - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3          

^[1] 14 вересня 2020 року, № 740/3597/17; 8 грудня 2020 року, № 278/1306/17

^[2]  27 травня 2020 року, № 317/2389/17; 26 травня 2020 року, № 234/9575/19; 19 листопада 2020 року, № 640/9837/18; 29 жовтня 2019 року, № 515/2020/16-к; 1 листопада 2022 року, № 344/2995/15-к

^[3]  https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_405#Text 

^[4]  Pfeifer and Plankl v. Austria, 25 February 1992, § 37, Series A no. 227

^[5]  Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 73, ECHR 2006-XII; Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-II; Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 100, ECHR 2015 

^[6]  Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 74, ECHR 2006-XII; Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 87, ECHR 2006-II

^[7]  Порядок інформування центрів з надання безоплатної правничої допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, Затверджений Постановою КМУ від 28 грудня 2011 року № 1363