Збіжна окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду 
від 10 лютого 2025 року у справі № 757/11969/18-к[1]
 
1. Я погодився з рішенням скасувати вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (АП ВАКС)[2]в цій справі. 
2. Разом з тим я вважаю за потрібне надати деякі пояснення у тому питанні, яке було передано на розгляд Об`єднаної палати, оскільки і обґрунтування, наведене в постанові, і сформульовані висновки, на мій погляд, не вносить достатньої ясності в інтерпретацію статті 364 Кримінального кодексу (КК). Крім того я вважаю, що є додаткові підстави для скасування оскарженого вироку.
3. Об`єднана палата дійшла таких висновків:
«(1) факт наявності або відсутності певних домовленостей чи контактних зв`язків службової особи з іншою фізичною чи юридичною особою, яка отримала неправомірну вигоду, не має кримінально - правового значення для кваліфікації дій службової особи за відповідною частиною ст. 364 КК;
(2) кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК настає і у тому разі, якщо службова особа діяла в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи відомостей про зміст і характер своїх дій».
4. Хоча я не маю заперечень проти цих висновків, однак на мій погляд вони не вирішують те питання, заради якого справа була передана на розгляд Об`єднаної палати: які елементи складу службового зловживання підлягають обов`язковому доведенню. 
5. Стаття 7 Конвенції з прав людини вимагає тлумачити кримінальний закон таким чином, щоб убезпечити особу від свавільного переслідування, засудження та покарання.[3]Передбачуваність застосування означає, що особа має розуміти з формулювання відповідного положення та за допомогою його тлумачення судами, які її дії або бездіяльність потягнуть за собою кримінальну відповідальність.[4]
6. Аналогічні позиції можна знайти в практиці Конституційного Суду України (КСУ).[5] Особливо дотичним у контексті цієї справи є рішення КСУ щодо конституційності статті 375 КК, де зазначено, що в цій статті «не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є «неправосудними», а також не розкрито змісту сполучення слів «завідомо неправосудний», що уможливлює неоднозначне розуміння складу злочину, кваліфікацію якого здійснено за цією нормою. Формулювання диспозиції статті 375 Кодексу допускає можливість зловживання нею при вчиненні органами досудового розслідування дій, що мають наслідком притягнення до кримінальної відповідальності судді лише за факт постановлення ним судового рішення, яке, за суб`єктивним розумінням слідчого, прокурора або будь-якої іншої особи, є «неправосудним» (зокрема, у разі незгоди з цим рішенням)».[6]
7. Конвенція покладає особливу відповідальність на вищи судові інстанції, оскільки як би чітко не було сформульовано правове положення, існує неуникний елемент судового тлумачення, тому завжди існуватиме потреба у з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин. Багато законів неминуче сформульовані у більш-менш розпливчастих термінах, тлумачення та застосування яких є питаннями практики.[7] Тому роль судів полягає у тому, щоб прояснити сумніви щодо тлумачення відповідного положення.[8]
8. Службові особи припускаються порушень. У безлічі випадків при прийнятті рішення порушена процедура, неправильно застосовано законодавства, прийнято рішення без достатніх повноважень, недостатньо ретельно встановлені факти. Цьому свідченням є мільйони судових справ, де правомірність рішень успішно оспорюється.
9. Поліція проводить обшук в житлі,[9] або під час розслідування накладається арешт на майно[10]. Слідчий проводить розслідування, не долучивши до справи постанову про визначення групи слідчих[11]. Рішенням податківця або митника у парі «підприємець-казначейство» втрачає одна і отримує вигоду інша сторона[12]. Рішенням відповідних службових осіб надається або вилучається земельна ділянка, продається або купується певний товар.
10. У діяльності службових осіб може виявитися неправильне тлумачення законодавства, неправильна оцінка фактів, неправильне визначення компетенції або порушення процедури прийняття рішення тощо. Рішення може бути необдуманим, нерозумним і страждати іншими дефектами.
11. В результаті судового рішення одна сторона як правило щось набуває, інша саме це «щось» втрачає. Немає потреби цитувати рішення вищих інстанцій, які скасовують або змінюють рішення попередніх інстанцій через істотне порушення процедури чи неправильне застосування матеріального закону, - вони незлічені.
12. Питання полягає у тому, чи є всі ці випадки злочинами? Якщо не мати надійного критерію, який серед мільйонів небездоганних рішень дозволяють виокремити злочинне службове зловживання, - тоді цивільна та адміністративна судові юрисдикції зайві, оскільки всі ці спірні випадки мають розглядатися в порядку кримінального судочинства.
13. Тому, на мій погляд, основним питанням у цій справі мало бути опрацювання критеріїв, які можуть виокремити злочинне зловживання з-поміж незлочинних порушень, яких припускаються службові особи. Практика судів та органів правопорядку свідчить про те, що критерії, які дозволять кваліфікувати службовий переступ як злочинне зловживання, недостатньо надійно встановлені законом і судовою практикою, що зобов`язує Верховний Суд зробити свій внесок у правову визначеність. Власне для опрацювання такого надійного критерія і була передана на розгляд ОП ця справа.
14. Склад статті 364 КК містить кілька елементів:
actus reus: (1) дії або бездіяльність всупереч інтересам служби та (2) завдана шкода;
mens rea: (3) намір одержати неправомірну вигоду для себе або третьої особи;
суб`єкт: (4) службова особа.
15. Будь-яке прийняте службовою особою рішення може бути визнано незаконним. У разі визнання його незаконним крім (1) порушення закону може бути (2) вигода третьої особи, яка виявилася неправомірною, та (3) втрата, яка не мала статися (шкода), - тобто наявність елементи actus reus службового зловживання. 
16. Однак наявність всіх цих елементів не свідчить про злочинне зловживання, поки відсутня визначена законом складова: метою дій або бездіяльності службової особи має бути «одержання будь-якої неправомірної вигоди». Як і будь-яка інша складова цього злочину, цей елемент має бути доведений поза розумним сумнівом, і, таким чином, наявність будь-якої іншої мети має бути переконливо спростовано стороною обвинувачення.[13]
17. На мій погляд ці важливі міркування недостатньо виразно представлені в постанові, в результаті фокус уваги зміщується на другорядні фактори в контексті тлумачення статті 364 КК.
18. В контексті обов`язковості доведення мети у позиціях, винесених на розгляд Об`єднаної палати, я не вбачаю істотної суперечності.
19. В одних рішеннях Суд дійшов висновку про те, що у разі отримання вигоди третьою особою обвинувачення має довести зацікавленість службової особи у цьому.[14]Інший ряд рішень дає висновок, що наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та вигодонабувачем або необізнаність вигодонабувача про дії службової особи не є визначальною для встановлення складу службового зловживання.[15]
20. В обох випадках Суд вирішив, що мета, яка спонукала службову особу до дій або бездіяльності, є обов`язковим елементом злочину і має бути доведена. Різниця у формулюваннях зумовлена специфічними обставинами справи і доводами сторін. 
21. Таким чином, ці позиції, на мій погляд стосуються різних аспектів доведення мети вчинення дій чи бездіяльності службовою особою, не заперечуючи обов`язковості самого доведення цієї складової злочину. 
22. Я погоджуюсь з тим, що недоведеність домовленості між службовою особою і іншою особою, що отримала вигоду, сама по собі не виключає службового зловживання. На відміну, скажімо, від статті 368 КК, де отримання неправомірної вигоди утворює actus reus, у статті 364 КК намір отримати неправомірну вигоду для себе чи іншої особи складає mens rea. 
23. Таким чином, обвинуваченню достатньо довести, що метою дії або бездіяльності службової особи є отримання неправомірної вигоди нею самою чи іншою особою без доведення самого факту певних домовленостей або реалізації цих домовленостей.
24. У певних випадках питання про домовленість взагалі позбавлене сенсу, наприклад, якщо метою було забезпечити неправомірну вигоду державному бюджету або іншим особам, які за своєю природою не здатні «домовлятися».
25. Я також згоден з тим, що факт знайомства між службовцем і іншою особою не має вирішального значення. Наприклад, у цій справі було б дивно, якщо б службовці залізниці не були знайомі з контрагентами, але ця обставина зовсім не впливає на доведеність зловживання, як власне і відсутність особистих контактів.
26. Щодо встановлення мотиву, який спонукає службовця облагодіяти третю особу, він також не складає елементу злочину в сучасній редакції статті 364 КК (на відміну від редакції, яка діяла до 28 лютого 2014 року). Однак мотив злочину - як у всіх випадках неочевидних злочинів - є складовою класичної тріади доведення: «засіб, мотив і можливість». Безумовно, якщо службова особа сама визнає, що діяла зі злочинною метою, або обвинувачення знайшло інші надійні докази такої мети, воно може обійтися без доведення мотиву, оскільки він не має значення для кваліфікації. У деяких випадках мотив не вимагає особливого доведення, якщо «іншою» є особа, пов`язана зі службовцем стосунками, в яких зацікавленість є очевидною.
27. Таким чином, я вважаю, що у цій справі питання полягає не у тому, чи є елементом злочину наявність домовленості та контактів або мотив, який спонукає особи діяти з метою надати неправомірну вигоду третій особі. Фокус цієї справи, на мій погляд, полягає у тому, що мета має бути доведена, але сторона обвинувачення не обмежена у способах доказування і може доводити будь-які обставини, з яких можна зробити висновок поза розумним сумнівом про наявність мети.
28. У зв`язку з цим я вважаю, що підставою для скасування оскарженого вироку є також невмотивованість висновків апеляційного суду щодо наявності у обвинувачених специфічної мети, яка визначає злочинність діянь обвинувачених.
29. АП ВАКС дійшов висновку, що заявлена захистом мета вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій - збереження обсягів перевезень у майбутньому - не підтверджується дослідженими доказами та суперечить фактичним обставинам кримінального провадження. Але заявивши це, АП ВАКС обґрунтував це твердження міркуваннями, які стосуються порушення нормативних актів, які регулюють цю діяльність. Попри важливість цього аналізу, він стосується іншого елементу злочину, і ніяк не спростовує мету, заявлену стороною захисту.
30. Також АП ВАКС вирішив, що сама по собі недоплата контрагентами певних сум свідчить про мету надати їм неправомірну вигоду. Однак недоплата зовсім не спростовує версії захисту щодо mens rea. Таке спрощення завдань доказування є помилкою, яка, на жаль, становить сумну тенденцію кримінальної юстиції. І на мій погляд скасування рішення з цієї підстави дозволило б Об`єднаній палаті надати цій справі правильної перспективи.
31. Саме тому я вважав за потрібне, щоб Об`єднана палата сформулювала такі висновки
Визначальною ознакою, яка дозволяє кваліфікувати порушення, допущені службовою особою при виконанні службових повноважень, як злочин, передбачений статтею 364 КК, є мета одержати неправомірну вигоду для себе чи для іншої особи. Ця мета має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. 
Для доведення такої мети сторона обвинувачення може посилатися на будь-які обставини, які виключають інше пояснення дій або бездіяльності службової особи, крім мети отримати неправомірну вигоду для себе або для іншої особи.

 
Суддя                                                                         ОСОБА_1

[1]     https://reyestr.court.gov.ua/Review/125228095

[2]     27 листопада 2023 року, № 757/11969/18-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/115413083

[3]     S.W. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 35, Series A no. 335?B; C.R. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 33, Series A no. 335?C, LIIVIK v. ESTONIA § 92

[4]     Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, §§ 139-140, ECHR 2008; Liivik v. Estonia, no. 12157/05, § 93, 25 June 2009

[5]     Рішення 20 червня 2019 року у справі № 6-р/2019; від 26 лютого 2019 року у справі № 1-р/2019

[6]     Рішення КСУ у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 375 Кримінального кодексу України, від 11 червня 2020 року, справа № 1-305/2019 (7162/19)

[7]       Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), 26 April 1979, § 49, Series A no. 30; Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 40, Series A no. 260-A

[8]     Cantoni v. France, 15 November 1996, § 32, Reports of Judgments and Decisions 1996?V), Liivik v. Estonia, no. 12157/05, § 94, 25 June 2009

[9]     «обшук проводила неповноважна особа», 12 травня 2021 року, № 676/7473/15-к; «обшук було проведено без достатніх правових підстав», 08 квітня 2021 року, № 573/2028/19

[10]   «не надано достатніх доказів тому, що майно є знаряддям кримінального правопорушення, отримане протиправним шляхом, було об`єктом протиправних дій або зберегло на собі сліди кримінального правопорушення», 27 грудня 2016 року № 761/40108/16-кКонец формы

[11]   «наслідком недотримання правової процедури є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими як таких, що отримані неуповноваженими особами з порушенням установленого законом порядку», 24 травня 2021 року, № 640/5023/19

[12]  «рішення контролюючого органу щодо відмови позивачу в бюджетному відшкодуванні є неправомірними», 25 квітня 2019 року, № 803/1149/18              

[13]   4 липня 2018року, № 688/788/15-к; 07 жовтня 2024 року, № 295/9646/23; 23 січня 2025 року, №346/7477/13-к

[14]   23 квітня 2024 року, № 278/1664/20); 06 квітня 2023 року, № 619/2627/20); 11 травня 2023 року, № 707/661/17); 05 квітня 2021 року

[15]   02 листопада 2022 року, № 724/1590/19), 02 лютого 2022 року, № 520/15641/15-к