П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  600/2784/24-а 
                                                  
Головуючий у 1-й інстанції:  Маренич Ігор Володимирович 
Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 
06 січня 2025 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Сушка О.О.  Мацького Є.М. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (Закон №2232-ХІІ);
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за своєю мамою ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду та яка являється особою з інвалідністю II (другої) групи на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.08.2024 позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.08.2024 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги з урахуванням відповіді на відзив зазначено, що у документах на звільнення позивача відсутнє підтвердження здійснення саме ОСОБА_1 постійного догляду за його матір`ю. 
Наявний в матеріалах справи висновок ЛКК №112 Комунального некомерційного підприємства Вашківської міської ради «Вашківецька лікарня реабілітації та паліативної допомоги з поліклінічним відділенням Вижницького району» від 16.05.2024 свідчить про наявність порушення функцій організму у ОСОБА_2 через які потребує постійного стороннього догляду. Разом з тим, жодного слова про систематичність чи іншу періодичність такого догляду саме позивачем, висновок не містить. Таким чином, вказаний висновок ЛКК №112 не підтверджує тих обставин, що матір позивача потребує постійного догляду, а сам позивач є тією особою, що здійснює такий постійний догляд.
Крім того, вказаний висновок ЛКК не встановленого зразка згідно Інструкції №407 від 09.03.2021 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я", тому у військової частини є всі підстави для відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 .
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що ОСОБА_1 являється єдиною особою, яка може здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , яка потребує такого догляду та яка є особою з інвалідністю 2-ої групи. Тому, у ОСОБА_1 є законні підстави для звільнення зі служби збройних сил України, у зв`язку здійснення постійного догляду за мамою, яка потребує такого догляду як інвалід другої групи, і в якої на утриманні перебувають ще двоє неповнолітніх дітей.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.11.2024, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом.
29.05.2024 позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення його з військової служби на підставі п.п. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, через такі сімейні обставини : необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. 
До вказаного рапорту позивачем надано наступні документи: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_2 серії НОМЕР_2 ; довідка про склад сім`ї; копія висновку ЛКК №112 від 16.05.2024 на ім`я ОСОБА_2 ; форма індивідуальної програми реабілітації інвалідів, що видається МСЕК; акт встановлення факту здійснення догляду від 20.05.2024; акт обстеження житлових умов №36 від 20.05.2024; копія рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 07.06.2024; копія довідки ЛКК №125 на ім`я ОСОБА_3 ; копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_1 ; копія довідки до акту огляду МСЕК серії 12ААГ №800763 на ім`я ОСОБА_2 , яка являється особою з інвалідністю ІІ групи виданого 14.05.2024; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_3 ; афідевіт від 23.05.2024; витяг з реєстру територіальної громади гр. ОСОБА_1 №2024/005514675 від 17.05.2024; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_1 виданого 6831 №008945655.
02.06.2024 за результатом розгляду рапорту відповідач листом відмовив у задоволенні рапорту, оскільки у позивача є сестра ОСОБА_3 . 
З огляду на зазначене, піклування та догляд за своєю матір`ю ОСОБА_2 є конституційним обов`язком її доньки ОСОБА_3 .
Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем до рапорту на звільнення надано докази, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за матір`ю. Сестра позивача ОСОБА_3 згідно закордонного паспорту серії НОМЕР_4 перебуває за кордоном.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 6 статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
У відповідності до п.п. г п. 3 ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Частиною 3 статті 12 Закону №2232-XII під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин,  зокрема, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Тобто, для звільнення за цією підставою мають одночасно виконуватись такі вимоги:
1) Один з батьків чи батьків дружини має І або ІІ групу інвалідності і потребує постійного стороннього догляду.
2) Є документально підтверджена необхідність догляду саме військовослужбовцем.
3) Члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення відсутні (тобто у особи з інвалідності немає інших дітей чоловіка/дружити, батька/матері, онуків, братів чи сестер, баби/діда) або члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення є, але всі вони самі потребують постійного стороннього догляду за висновком МСЕК чи ЛКК. При цьому не має значення ані вік цих інших членів сім`ї, ані місце їх проживання, ані бажання чи небажання доглядати за родичем.
Відповідно до Інструкції № 407 від 09.03.2021 року "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" - висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
Міністерством охорони здоров`я України листом до Міністерства оборони України було доведено роз`яснення про форми документів, які підтверджують потребу у постійному сторонньому догляді, яке в подальшому за резолюцією заступника Міністра оборони України від 23.11.2023  №162/уд для врахування в роботі доведено до структурних підрозділів Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України та інших органів військового управління.
У зазначеному листі повідомляється, що потребу хворого у постійному сторонньому догляді визначають МСЕК та ЛКК.
МСЕК вказують про потребу в сторонньому догляді особам з інвалідністю І А, Б групи у Довідці до акта огляду МСЕК (форма 157-1/0), затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України 30.07.2012 №577).
Усім решта потребу у постійному догляді визначають лікуючі лікарі та ЛКК, що підтверджують відповідними висновками: про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о); про наявність когнітивних порушень у людей похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-2/о ), затвердженні наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407.
Колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи а також в рапорті на звільнення позивача відсутні будь-які з вищезазначених висновків.
Наявний у матеріалах справи висновок ЛКК №112 Комунального некомерційного підприємства Вашківської міської ради «Вашківецька лікарня реабілітації та паліативної допомоги з поліклінічним відділенням Вижницького району» від 16.05.2024 свідчить про наявність порушення функцій організму у ОСОБА_2 через які потребує постійного стороннього догляду. Разом з тим, вказаний висновок ЛКК №112 не підтверджує того, що матір позивача потребує постійного догляду, а сам позивач є тією особою, що здійснює такий постійний догляд.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів наявності підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2024 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову відмовити.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сушко О.О.    Мацький Є.М.