Номер провадження: 22-ц/813/1879/24 
Справа № 521/2332/23
Головуючий у першій інстанції Мурзенко М.В.
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Лозко Ю.П.,
суддів: Карташова О.Ю., Назарової М.В.,
за участю секретаря судового засідання – Пересипка Д.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження
апеляційні скарги Херсонської філії державного підприємства “Адміністрація морських портів України” та ОСОБА_1 
на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2023 року
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Херсонської філії державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, третя особа Професійна спілка робітників морського транспорту України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним вище позовом який згодом уточнила та остаточно просила поновити її на посаді бухгалтера 2 категорії сектору обліку доходів і розрахунків бухгалтерії Херсонської філії ДП «Адміністрація морських портів України» та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати, наступної за датою звільнення по час винесення рішення по справі.
Позов обґрунтовано тим, що позивачка працювала в Херсонській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Херсонського морського порту) на посаді бухгалтера 2 категорії сектору обліку доходів і розрахунків та була звільнена з роботи з 29.12.2022 року наказом № 336-К від 28.12.2022 року з підстав, визначених п. 6 ст. 41 КЗпП України: у зв`язку із неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Своє звільнення позивачка вважає незаконним, посилаючись на неналежне її повідомлення про наступне звільнення в неузгоджений з нею спосіб (месенджером), незабезпечення їй можливості переведення на іншу роботу, відсутність попередніх консультацій з профспілковою організацією, відсутність об`єктивної неможливості у відповідача забезпечити в подальшому її роботою.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера 2 категорії сектору обліку доходів і розрахунків бухгалтерії Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». 
В задоволенні позову в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В апеляційній скарзі Херсонська філія ДП «Адміністрація морських портів України», просить скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2023 року у частині щодо задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні цих позовних вимог, посилаючись на те, що безпідставними є посилання суду першої інстанції на відомості щодо вакансій, наявних у ДП «Адміністрація морських портів України» на день звільнення позивачки, надані Державним центром зайнятості, оскільки такі мають довідковий характер та потребують уточнення у роботодавця, кандидатура ж на наведену у відповідних відомостях вакансію була визеачена ще станом на 12.12.2022 року. Також судом першої інстанції залишено поза увагою факт направлення відповідачем позивачці переліку вакантних посад, актуальних на 12.12.2022 року месенджером Viber на номер телефону, який позивачка вказує, як контактний і у реквізитах позовної заяви. Проте згоду на переведення позивачка не надала.
Також судом не надано оцінки доказам, наданим відповідачем до суду, які підтверджують факт неможливості приступити до виконання своїх обов`язків для позивачки, оскільки, починаючи з дня окупації м. Херсон з боку рф та по сьогоднішній день зберігається небезпека для життя та здоров`я для колишніх працівників ХФ ДП «Адміністрація морських портів України», а також знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій не дозволить фактично виконати судове рішення про поновлення працівника на посаді.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на обставини, якими обґрунтовано позов, просить скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2023 року в частині відмови у задоволені її позовних вимог та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги про стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати, наступної за датою звільнення по час винесення рішення по справі, а також скасувати накази № 53-ОП від 15.12.2022 року у частині припинення з нею трудових договорів та № 336-К від 28.12.2022 року про її звільнення.
Скаржниця зазначає, що при звільненні працівника щодо нього перестають діяти всі раніше прийняті накази, тому Наказ № 28-ОП від 10.05.2022 року, яким із нею було призупинено дію трудового контракту, втратив свою чинність по відношенню до неї від дати її звільнення – 29.12.2022 року. 
У відзиві на апеляційну скаргу Херсонської філії ДП «Адміністрація морських портів України» позивачка ОСОБА_1 зазначає про відсутність підстав для задоволення цієї скарги, зважаючи на ненадання відповідачем суду належних доказів на підтвердження знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця, можливість впровадження для неї дистанційного режиму роботи. Також позивачка зауважує, що відповідач сам визнає існування вакантної посади на підприємстві станом на 12.12.2022 року, однак таку їй не було запропоновано. 
У судовому засіданні представник скаржниці ОСОБА_1 – адвокат Собіров Сухроб, який також діяв в інтересах третьої особи, підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 , та заперечував проти скарги відповідача, представник відповідача ДП «Адміністрація морських портів України» – Учень О.О. заперечував проти задоволення скарги позивачки, та підтримав подану ним скаргу.
Заслухавши суддю – доповідача, пояснення представників сторін за доводами апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду не у повній мірі відповідає вказаним вимогам.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з належного виконання відповідачем свого обов`язку, визначеного ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України та обов`язку з надсилання позивачці документів, що стосувались процедури її звільнення, за допомогою месенджера Viber.
Водночас, оскільки наданий позивачці стороною відповідача перелік вакансій не був повним, суд першої інстанції виснував про неналежне виконання відповідачем встановленого ч. 4 ст. 41 КЗпП України обов`язку та, відповідно, про незаконність звільнення позивачки з роботи.
При цьому, оскільки позивачку було звільнено в період дії наказу від 10.05.2022 року № 28-ОП по Херсонській філії ДП «АМПУ (Адміністрація Херсонського морського порту (а.с. 208-209), яким було призупинено дію трудового договору з позивачкою, відсутні правові підстави для стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про незаконність звільнення позивачки з роботи та відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, водночас не погоджується із мотивами з яких виходив суд виснуючи про незаконність звільнення ОСОБА_1 , зважаючи на таке.
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.
Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі – Закон № 2136-ІХ), яким визначені особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Частинами другою та третьою статті 1 Закону № 2136-ІХ встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень ЦПК України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідно до частин першої та четвертої статті 13 Закону № 2136-ІХ, призупинення дії трудового договору – це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.
Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
При цьому на час призупинення дії трудового договору за працівником зберігається робоче місце, сам трудовий договір не припинений, разом з тим, заробітна плата та інші виплати не сплачуються, оскільки відповідно до частини четвертої статті 13 Закону № 2136-ІХ відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Статтею 40 КЗпП України визначено підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з окремими категоріями працівників за певних умов визначено статтею 41 КЗпП України.
Крім підстав, передбачених статтею 41 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний також у випадках, зокрема неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій (пункт 6).
Розірвання договору у випадках, передбачених пунктами 4 і 6 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина 4 статті 41 КЗпП України).
Частиною сьомою статті 49-2 КЗпП України визначено, що вивільнення працівників відповідно до пункту 6 частини першої статті 41 цього Кодексу здійснюється в такому порядку:
– про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 10 календарних днів;
– не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення працівників первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини вивільнення, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. У разі якщо вивільнення працівників є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», роботодавець за 10 календарних днів до проведення звільнення повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників, а також протягом п`яти календарних днів проводить консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Враховуючи зміст вказаних вище норм, послідовне та логічне їх тлумачення дають підстави стверджувати, що обов`язковою умовою для звільнення за цією підставою (пункт 6 частини першої статті 41 КЗпП України) має бути об`єктивна неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27 вересня 2023 року у справі № 523/11673/22 (провадження № 61-5654св23), від 17 липня 2024 року у справі № 521/2212/23 (провадження № 61-1108св24).
Як убачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, позивачка ОСОБА_1 працювала на посаді бухгалтера 2 категорії сектору обліку доходів і розрахунків бухгалтерії Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».
У зв`язку із збройною агресією російської федерації, відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України № 256 від 28.04.2022 року закрито до відновлення контролю порт Херсон.
Відповідно до наказу Філії ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» від 10.05.2022 року № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії» у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи з 11.05.2022 року призупинена дія трудових договорів з працівниками філії (за переліком до наказу) до відновлення можливості виконувати ними роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 15.12.2022 року №53-ОП на підставі пункту 6 частини першої статті 41 Кодексу законів про працю України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій; з відсутністю організаційних і технічних умов для господарської діяльності Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) (далі-Філія); з виведенням Філії з 01.03.2022 у простій (наказ від 28.02.2022 року № 27-ОП «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні»); з призупиненням дії трудових договорів з працівниками Філії (наказ від 10.05.2022 року № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії) під час воєнного стану, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 (зі змінами), враховуючи наказ Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 № 256 «Про закриття морських портів», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2022 №470/37806; у зв`язку з розташуванням Філії на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії згідно з наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 28.10.2022 № 248) наказано припинити трудові договори 29.12.2022 року з працівниками філії, а зокрема, і з позивачкою ОСОБА_1 .
Згідно повідомлення про заплановане вивільнення від 16.12.2022 року №152 ОСОБА_1 попереджена про наступне вивільнення звільнення з 29.12.2022 року на підставі пункту 6 частини першої статті 41 КЗпП України, з пропозицією для подальшого працевлаштування ознайомитися з переліком вакантних посад ДП «АМПУ» та у разі прийняття пропозиції про переведення на вакантну посаду протягом трьох робочих днів з дня отримання цього повідомлення повідомити адміністрацію Філії у зручний спосіб: текстовим повідомленням на електронну скриньку або месенджером на номер телефону, та листом за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська,1; у разі відмови про переведення на вакантну посаду - повідомити протягом трьох робочих днів (т.1 а.с 9).
Копія наказу про припинення трудових договорів з працівниками порту, повідомлення про заплановане вивільнення, перелік вакантних посад надіслані позивачці роботодавцем месенджером VIBER на її номер 19.12.2022 року, що не заперечується сторонами.
При цьому відповідач виходив з рішення спільного засідання Адміністрації і профкому від 25.06.2022 року N5 «Щодо внесення доповнення до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) від 14.06.2013 року (зі змінами)», яким визначений порядок обміну інформацією та/або документами між Адміністрацією та працівниками під час дії воєнного стану та Рішення спільного засідання Адміністрації і профкому від 03.10.2022 року № 6 «Щодо внесення змін до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) від 14.06.2013 року (зі змінами)», яким змінено номер телефона та електронну пошту, на які працівник може надсилати документи.
Однак, колегія суддів враховує, що згідно із ч. 3 ст. 29 Кодексу законів про працю України, ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.
У трудовому договорі, за згодою сторін, можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної п. 4 ч. 1 цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.
Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Колегія суддів приймає до уваги, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема позивачкою не подано заяву про направлення їй кадрових документів на застосунок VIBER, так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції позивачці про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Таким чином, домовленостей між сторонами трудового договору про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, не було.
Ураховуючи викладене колегія суддів виснує, що висновок суду першої інстанції про належне виконання відповідачем свого обов`язку щодо надсилання позивачеві документів, що стосувались процедури її звільнення є безпідставним та таким, що суперечить вимогам чинного як на день надсилання позивачці документів про звільнення, так і на день ухвалення оскаржуваного рішення, вимог національного законодавства.
Також, погоджуючись із доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 , колегія суддів зауважує про ненадання судом першої інстанції оцінки наявності чи відсутності підстав для її звільнення за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Водночас, за обставинами цієї справи, 29.12.2022 року ОСОБА_1 звільнено з посади бухгалтера 2 категорії сектору обліку доходів і розрахунків за п. 6 частини 1 статті 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій. Вказаний наказ про звільнення із попередженням та переліком вакантних посад надісланий ОСОБА_1 у застосунку VIBER.
Згідно роз`яснень Мінекономіки до Закону України від 01.07.2022 року №2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», обов`язковою умовою для звільнення за п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України має бути обґрунтована неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Згідно ст. 349 ЦК України у разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.
У постанові Верховного Суду від 17.01.2019 року у справі №708/254/18 зазначено, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно, згідно з вимогами ст. 349 ЦК України, є наявність одночасно двох умов: встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін додержавного реєстру.
Документами, які підтверджують знищення майна, можуть бути матеріали технічної інвентаризації, що засвідчують факт знищення майна, довідки органів внутрішніх справ України, акт про пожежу, офіційні висновки інших установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна, тощо.
Належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій на час звільнення позивача, відповідачем судам першої та апеляційної інстанцій в процесі розгляду справи також не надано.
Відповідна заяви власника майна про внесення змін до державного реєстру - відсутня.
Колегія суддів відхиляючи відповідні доводи апеляційної скарги ДП «Адміністрація морських портів України» зауважує про те, що у порушення вимог ст.ст. 12, 77-81 ЦПК України, відповідачем не було надано суду належних, допустимих, достовірних та достатніх у своїй сукупності доказів на підтвердження факту знищення майна роботодавця на час звільнення позивачки.
Так, надані ДП «Адміністрація морських портів України» листи, фотографії, тощо, стосуються періоду 2023 року, тобто вже після звільнення ОСОБА_1 , крім того, зі вказаних фотоматеріалів наслідків обстрілів дійсно вбачається пошкодження майна роботодавця, однак доказів знищення майна відповідачем не надано.
Наявність кримінального за ст. 438 ч. 1 КК України за фактом пошкодження будівлі ДП «Адміністрація морських портів України» 02.03.2023 року близько 20:00 год. внаслідок обстрілу з боку країни агресора – рф, також не доводить неможливості роботодавця забезпечити працівника роботою, визначеною трудовим договором. ДП «Адміністрація морських портів України», яке не припинило своєї роботи та за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту), ідентифікаційний код ВП 38728533, в процесі припинення - не перебуває.
У постанові Верховного Суду від 27.09.2023 року у справі №523/11673/22 зазначено, що факт введення в Україні з 24.02.2022 року воєнного стану є загальновідомим. Існування воєнного стану автоматично не означає знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. При цьому суд зауважує, що п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України не містить умов за яким трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у зв`язку із нерентабельністю внаслідок того, що установа фактично не працює чи неможливістю роботодавця організувати безпеку працівникам тощо.
При цьому, колегія суддів враховує, що позивачці не були запропоновані у визначений чинним національним законодавством спосіб, вакантні посади на підприємстві відповідача.
Таким чином, вказані вище обставини та докази свідчать про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 , за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а також про порушення відповідачем ч. 4 ст. 41 Кодексу законів про працю України.
Також, колегія суддів звертає увагу про хибність висновків суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України, у зв`язку із направленням первинній профспілковій організації Херсонського морського порту повідомлення про заплановане звільнення працівників Херсонської філії ДП «АМПУ».
Відповідно до положень ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України у випадку масового вивільнення працівників необхідним є не тільки завчасне повідомлення первинної профспілкової організації та державної служби зайнятості, а і проведення консульцій із профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Водночас, матеріали справи не містять інформації про проведення відповідачем вказаних заходів у процесі вивільнення ОСОБА_1 .
Крім того з наданих до суду першої інстанції пояснень Професійна спілка робітників морського транспорту України убачається наголошення третьої особи на тому, що вимога Профспілки про проведення консультації відповідачем ДП «Адміністрація морських портів України» була проігнорована.
Безпідставним є і зазначення судом в мотивувальній частині рішення щодо встановлення факту отримання позивачкою наказу про її звільнення від 29.12.2022 року із попередженням та переліком вакантних посад 29.12.2022 року, з огляду на те, що відповідний наказ надісланий позивачці на застосунок VIBER. Водночас, при обмінну кадровими документами через застосунок VIBER сторонами не погоджений, а отже направлення у вказаний спосіб роботодавцем будь-яких (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин не може вважатись належним повідомленням працівника.
Разом з цим, вказане не спростовує факту звільнення позивачки із займаної посади, без дотримання вимог ч. 1 ст. 47, ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України про вивільнення працівника відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 41 цього Кодексу, без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним, що свідчить про необхідність поновлення ОСОБА_1 на займаній раніше посаді.
Такі обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, разом з цим дійшов правильного висновку про задоволення позову ОСОБА_1 в частині поновлення її на роботі, але помилився у мотивах такого рішення.
Щодо посилань скаржниці ОСОБА_1 про те, що помилковим є висновок суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення її позову в частині стягнення з відповідача середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів, відхиляючи такі, як безпідставні, виходить з такого.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) зазначено, що «середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства».
Разом з тим, судом встановлено, що відповідно до наказу Філії ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» від 10.05.2022 року № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії» у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи з 11.05.2022 року трудові відносини з ОСОБА_1 були призупинені.
Наказ про призупинення дії трудового договору позивачкою не оскаржувався та був чинний на момент його звільнення.
З наведеного убачається, що на момент звільнення, незважаючи на те, що трудові відносини між ОСОБА_1 та ДП «АМПУ» були наявні, але враховуючи їх призупинення, не передбачали виконання працівником роботи за укладеним трудовим договором та виплату роботодавцем заробітної плати, що, незважаючи на встановлення факту незаконності звільнення, не свідчить про позбавлення працівника роботодавцем можливості виконання своєї трудової функції та отримання заробітної плати.
Разом з тим, ОСОБА_1 , в силу приписів частини четвертої статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», не позбавлена можливості отримати середній заробіток за час вимушеного прогулу у повному обсязі за рахунок держави, що здійснює збройну агресію проти України, про що правильно вказав суд першої інстанції.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 17 липня 2024 року у справі № 521/2212/23 (провадження № 61-1108св24), від 28.08.2024 року у справі № 521/8323/23 23 (провадження №61-17687ск23).
Крім того, колегія суддів щодо апеляційних вимог скаржниці ОСОБА_1 , про скасування наказу № 53-ОП від 15.12.2022 року у частині припинення з нею трудових договорів з та наказу № 336-К від 28.12.2022 року про її звільнення, зауважує, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч. 6 ст. 367 ЦПК України).
Так, як убачається з матеріалів справи протокольною ухвалою Приморського суду м. Одеси від 30 травня 2023 року (т. 1 а.с. 185) відмовлено у задоволенні заяви позивачки про уточнення позовних вимог від 13 квітня 2023 року, у якій ОСОБА_1 заявляла вказані вище вимоги.
Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, або змінює рішення.
Відповідно до пп.1-3 ч.1, ч.ч.2, 4 ст. 376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги сторін підлягають частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду у вказаній вище частині потрібно змінити.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України
постановив:
Апеляційні скарги Херсонської філії державного підприємства “Адміністрація морських портів України” та ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2023 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, змінити виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.
Повний текст постанови складено 18 листопада 2024 року.

Головуючий                                                                         Ю.П. Лозко

Судді:                                                                                 О.Ю. Карташов

                                                                                       М.В. Назарова