ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року 
м. Київ

cправа №  910/3433/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Булгакової І. В., Малашенкової Т. М.,

за участю
секретаря судового засідання Іщука В. В.,
представників учасників справи:
позивача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» - Мар`їної І. О.,
відповідача Антимонопольного комітету України - Рудченка Є. Д.,

розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 (суддя
Мандриченко  О.  В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2024 (головуюча - суддя Руденко М. А., судді: Пономаренко Є. Ю., Барсук М. А.) 

у справі
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз»
до Антимонопольного комітету України 
про визнання рішення недійсним в частині, 

УСТАНОВИВ:

У березні 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (далі - АТ «Харківміськгаз», товариство, позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 17 резолютивної частини рішення АМК № 810-р від 24.12.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у справі № 128-26.13/104-19 в частині, що стосується позивача.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, товариство вказувало, що оспорюване в частині Рішення АМК виніс:
- за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права; 
- відповідач не довів обставин, які він визнав встановленими; 
- викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи.

Господарський суд міста Києва згідно з рішенням від 19.10.2021 у задоволенні позову відмовив.

Вказане судове рішення мотивоване тим, що дії групи суб`єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз» (далі - Група РГК, товариства), що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», АМК правомірно визнав зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Хоча відсутність протоколу РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач дотримав вимоги закону, всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи, дослідив подані документи, належним чином проаналізував відносини сторін, а тому висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні АМК, відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими. Водночас розмір накладеного штрафу на позивача не перевищує 10 % доходу (виручки) товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, АТ «Харківміськгаз» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило рішення суду першої інстанції скасувати.

Згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 апеляційну скаргу АТ «Харківгаз» прийнято до провадження та призначено справу до розгляду.

26.11.2021 через засоби електронного зв`язку та 01.12.2021 через засоби поштового зв`язку позивач направив до суду клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи з переліком  питань, які необхідно поставити на вирішення судовому експерту.

Крім того, 29.11.2021 позивач направив до суду клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду та набрання законної сили рішенням суду у справі № 910/2767/21.

Також 29.11.2021 позивач направив до суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновків експертів № СЕ-19/103-21/630-ТВ й №СЕ-19/103-21/7630-ТВ.

Північний апеляційний господарський суд згідно з ухвалою від 25.01.2022 клопотання АТ «Харківміськгаз» задовольнив частково. Постановив призначити у справі № 910/3433/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення судової експертизи поставив такі питання: 
- чи має істотний вплив на частку «Групи РГК» та АТ «Харківміськгаз» на ринках оптового роздрібу, виготовлення, збуту, встановлення побутових лічильників, здійснення діяльності розподілу природного газу, та особливості встановлення, використання, розподіл природного газу;
- як саме змінилися частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років;
- за наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Харківміськгаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014;
- чи є сталими (незмінними) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2016- 2018 років;
- які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме;
- чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику;
- чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик;
- як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації;
- чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

Суд апеляційної інстанції постановив: матеріали справи № 910/3433/21 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зобов`язати експерта провести експертизу у строки, передбачені підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. У разі необхідності дозволено проведення експертизи у більш довгий строк відповідно до чинного законодавства; зупинити провадження у справі  №   910/3433/21 на час проведення експертизи.

18.06.2024 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи разом з висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ) за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи № 7619/22-46/7620/22-72/2647/24-53 від 14.06.2024.

Згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2024 поновлено провадження у справі та призначено її розгляд на 10.09.2024.

04.10.2024 АТ «Харківміськгаз» направило до суду клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Верховним Судом справ № 910/3313/21, №  910/3498/21. 

Вказане клопотання апеляційний господарський суд залишив без розгляду у зв`язку з прийняттям 07.11.2024 судових рішень Верховним Судом у вказаних справах, а також 25.04.2024 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення у справі №   910/2767/21.

Північний апеляційний господарський суд у постанові від 12.11.2024 апеляційну скаргу АТ «Харківміськгаз» залишив без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 - без змін.

У поданій 17.12.2024 касаційній скарзі АТ «Харківміськгаз», посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а також наявність випадків, передбачених пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати  ухвалені у справі судові рішення, справу направити на новий розгляд.

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме: абзацу 8 статті 1, частини другої статті 12, частини першої та другої статті 13, статті 52 Закону України (далі - ЗУ) «Про захист економічної конкуренції», пункту 2.1. розділу 2, пунктів 3.1., 3.3., 3.4. розділу 3, пунктів 4.1., 4.2., 4.3., 4.4. розділу 4, пунктів 5.1. розділу 5, пунктів 6.1., 6.2., 6.3. розділу 6, пунктів 7.1. розділу 7, пунктів 8.1., 8.2., 8.3., 8.4., 8.5., 8.6. розділу 8, пунктів 9.1., 9.2. розділу 9, пунктів 10.1., 10.2., 10.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої згідно з розпорядженням АМК від 05.03.2002 №   49-р (далі - Методика), пункту 11 частини першої статті 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду: від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, від 10.09.2020 у справі №  910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 05.07.2022 у справі №  910/15541/19, від 05.03.2020 року у справі № 910/2921/19 та постанови Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі №  25/2019.

Підставою касаційного оскарження скаржник визначив також пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи що:
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень Методичних рекомендацій стосовно застосування поняття контролю (затверджених АМК рішення від 01.11.2018) та пункту 4 статті 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», оскільки АТ «Харківміськгаз» не було замовником відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» та не могло брати участь у тендерних процедурах, а здійснювало закупівлю лічильників без проведення тендера.

Також скаржник з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 3 та 4 частини третьої статті 310 ГПК України, оскільки суди не дослідили зібраних у справі доказів; необґрунтовано відхилили клопотання про призначення додаткової експертизи з метою встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а також встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. 

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2024 для розгляду касаційної скарги у справі № 910/3433/21 визначено колегію суддів у складі: Жайворонок Т. Є. (головуючої), Булгакової І. В., Малашенкової Т. М. 

Верховний Суд згідно з ухвалою від 20.12.2024 відкрив касаційне провадження у справі № 910/3433/21 та встановив строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу до 03.01.2024.

26.12.2024 від АМК до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу АТ «Харківміськгаз», у якому позивач заперечує проти доводів касаційної скарги, вважає їх необґрунтованими, просить Суд у задоволенні касаційної скарги відмовити у повному обсязі, а ухвалені у справі судові рішення залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Суди попередніх інстанцій встановили, що АМК розглянувши матеріали справи №  128-26.13/104-19 про порушення Групи РГК в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства № 128-26.13/104-19/561-спр від 26.11.2020, постановив рішення № 810-р від 24.12.2020, яким:
- визнав, що Група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016- 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 до № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 % (пункт 1);

- дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах зазначених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, наклав АТ «Харківміськгаз» штраф у розмірі 17 814 992,00 грн.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, АМК вказував, що Група РГК протягом 2016- 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016- 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 до 2018 року у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог Групи РГК до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України. Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

За результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 АМК визнав дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro»,  зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

АМК встановив, що: 
- AT «Дніпрогаз», AT «Криворіжгаз», AT «Харківміськгаз», AT «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1);

- AT «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», AT «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Львівгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», AT «Луганськгаз», AT «Тисменицягаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

АМК також встановив, що протягом 2016- 2019 років більшість членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: Ушанов І. Ю., Іан Бьорд, Мількевіч В. П. При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016- 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун.

Оскільки наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК, що, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами.

Стосовно визначених АМК товарних, географічних та часових меж ринку розподілу  суди попередніх інстанцій вказали, що відповідно до Методики товарні межі ринку  товар (товарна група) - сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Відповідно до ЗУ «Про ринок природного газу» ринок природного газу - це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

У статті 1 ЗУ «Про ринок природного газу» визначено, що побутовий споживач - це фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;
- газорозподільна система - це технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;
- розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;
- оператор газорозподільної системи - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу (стаття 40 ЗУ «Про ринок природного газу»).

Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), затверджений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) постановою від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 №  1379/27824 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового, обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку (пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ).

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого НКРЕКП постановою від 30.09.2015 № 2498 та у відповідній редакції) (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України, згідно з умовами якого встановлено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим договором. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Вказаний договір відповідно до вимог глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ укладається Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ. Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Оскільки потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу, така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Водночас постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до / з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу (пункт 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ).

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Ураховуючи наведене, наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

Водночас, як встановлено у пункті 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу, Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

До 16.02.2017 умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими Національною комісією регулювання електроенергетики постановою від 13.01.2010 № 12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

За умовами підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1 провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, що затверджені згідно з постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий, облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року (частина перша статті 6 ЗУ «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Отже, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема, коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території (частина перша статті 3 ЗУ «Про забезпечення комерційного обліку природного газу»).

Відповідно до вимог статті 4 вказаного закону виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої НКРЕКП постановою від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №  1434/29564.

Планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік з урахуванням обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Отже, за положеннями відповідних нормативно-правових актів витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу, а  забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Основними покупцями побутових лічильників газу є оператори ГРМ.

Суди попередніх інстанцій вказали, що оскільки товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, визначення товарних меж ринку АМК здійснив відповідно до фактичних обставин справи та норм чинного законодавства.

За умовами пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з погляду споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до частини першої статті 9 ЗУ «Про ринок природного газу» господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу -територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості (абзац 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1).

У пункті 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 визначено, що ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Згідно з абзацом другим пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийняла рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Отже, послуга з розподілу природного газу надається виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення АМК.

Ураховуючи наведене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв`язку з чим твердження про неправильне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку з урахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях вказали, що твердження позивача про неправильне визначення АМК бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу є необґрунтованими.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:
- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;
- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;
- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;
- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до положень Методики наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1- 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

АМК у спірному рішенні встановив, що товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу (пункт 171).

Згідно з даними реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, товариства (відповідачі у антимонопольній справі) протягом 2016- 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП. 

Тобто інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, що визначені у додатку 2 до Рішення АМК.

Як встановив АМК під час розгляду антимонопольної справи, Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:
- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016- 2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;
- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;
- станом на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Водночас протягом 2016- 2018 років Група РГК та інші Оператори ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, придбали понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016- 2018 років Оператори ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачі, приєднані до їх газорозподільних систем, придбали понад 864 тис. шт. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

За період з 2016 до 2018 років Оператори ГРМ придбали понад 810 тис. шт. побутових лічильників природного газу, з яких понад 644 тис. шт. лічильників придбали Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Отже, ураховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу та негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Згідно з вимогами ЗУ «Про природні монополії» природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Згідно з частиною першою статті 5 ЗУ «Про природні монополії» діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами регулюється нормами цього закону.

АМК у спірному рішенні встановив, що:
- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197);
- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205);
- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217);
- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, отже, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218).

За умовами пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Згідно з даними у Звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016- 2018 роках ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали: станом на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ; у 2017 - 2018 роках - 46 Операторів ГРМ.

Реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, розміщений на офіційному вебсайті НКРЕКП.

Отже, окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу, АМК не встановлював.

Проте суди попередніх інстанцій встановили, що АМК направляв вимоги, як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК, за результатами отриманих на них відповідей АМК встановив, що:
- за період 2016- 2018 років Група РГК, інші Оператори ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбали понад 1,1 млн шт. лічильників, та з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016- 2018 років Оператори ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачі, приєднані до їх газорозподільних систем, придбали понад 864 тис. шт. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу;
- протягом 2016- 2018 років Оператори ГРМ придбали понад 810 тис. шт. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. шт. лічильників придбали Оператори ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Отже, Група РГК як значний покупець побутових лічильників природного газу, займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Згідно з положеннями пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

За результатами досліджень Комітетом дій Групи РГК, що полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» за період з 2016- 2018, у підрозділі 4.3 рішення АМК визначив конкретні часові межі щодо висування товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

У додатках 3 - 21 до Рішення АМК міститься також інформація щодо проведених Групою РГК з 2016 до 2018 року закупівель побутових лічильників газу, де відповідно, відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Період, в якому АМК не встановив висування товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Оскільки дії, що є предметом розгляду справи, вчинені Групою РГК у складі товариств, період вказаного порушення визначається датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Як вбачається з матеріалів справи та встановили суди, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Розглядаючи антимонопольну справу, АМК встановив, що програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення AT «Дніпрогаз» та не є обов`язковим документом згідно із законодавством України, а розроблена виключно для добровільного застосування.

Крім того, АМК в оспорюваному рішенні встановив, що:
- випробування лічильників згідно з програмою РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;
- із самою Програмою неможливо ознайомитися без відповідного дозволу її власника AT «Дніпрогаз», а отже, інші суб`єкти господарювання були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

Ураховуючи наведене, суди попередніх інстанцій у справі, що розглядається, дійшли висновку, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

Окрім наведеного, позивач у спірний період під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, штучно створив неконкурентні переваги лічильникам «Самгаз» та лічильникам «GALLUS» порівняно з лічильниками інших виробників.

Отже, хоч відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу. 

Наведеним спростовуються доводи позивача про те, що, висуваючи вимогу до проведення випробування за програмою РМ 081/39.434-2014, він не вчиняв дій, заборонених законом, оскільки чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

Комітет не вказував про те, що дії, вчинені Групою РГК, до складу якої входить позивач, прямо заборонені законом, проте такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 та штучно створило неконкурентні переваги лічильникам «Самгаз» та лічильникам «GALLUS» порівняно з лічильниками інших виробників.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість тверджень АТ «Харківміськгаз», що об`єднання в одну групу суб`єктів господарювання за відсутності встановлених ознак вирішального впливу контролюючої особи над ними, як і самої такої особи, з боку АМК є передчасним, оскільки позивач не навів аргументів для спростування встановлених АМК обставин, які вказують на наявність відносин контролю між товариствами Групи РГК в розумінні статті 1 Закону.

АМК дійшов висновку, що оскільки позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, а забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, тому позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу.

Отже, доводи скаржника про недоведеність Комітетом реального настання шкідливих наслідків для економічної конкуренції, кваліфікованих ним як такі, що настали, є необґрунтованими.

Крім того, АМК у рішенні встановив, що Група РГК є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом досліджуваного періоду під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва «Самгаз» та «GALLUS». Закупівлю вказаних лічильників здійснювала як через електронну систему «ProZorro», так і іншими способами, зокрема, за договорами купівлі-продажу.

Здійснюючи закупівлю побутових лічильників газу через електронну систему «ProZorro», обов`язковою вимогою була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. Як встановив АМК, такі випробування пройшли лише лічильники «Самгаз» та «GALLUS», які ТОВ «Айметер» реалізовувало через електронну систему «ProZorro». ТОВ «Айметер» було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Крім того, АМК встановив, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016- 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники «Самгаз» та «GALLUS».

Отже, вимоги Групи РГК щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» АМК визнав необґрунтованими та такими, що призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

У пунктах 13, 14, 21 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №  163 (далі - Технічний регламент), встановлено такі вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму:
- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;
- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46- 50 цього Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 цього Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;
- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією  декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

У додатку 13 до Технічного регламенту встановлена форма декларації про відповідність, у якій, зокрема,  зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Комітет вказував, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленого відповідно до ЗУ «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки» від 13.07.2016 № 1161, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за № 1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу, зокрема, лічильники виробництва: ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А).

Оскільки, відповідно до інформації, що міститься у «Перелік національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки», затвердженому наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 № 1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє, проведення випробування лічильників відповідно до вказаного стандарту не є обов`язковим.

Отже, лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» також можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

АТ «Харківміськгаз» є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, він мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Так, позивач мав здатність:
- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;
- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю для таких суб`єктів господарювання взяти участь в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

На підставі висновку експертів за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи від 05.06.2024 №   2495/22-72/2496-46/2634/24-53 та згідно з матеріалами антимонопольної справи № 128/26.13/104-19 АМК у рішенні встановив здатність позивача та Групи РГК впливати на загальний оборот лічильників на ринках України неможливо, оскільки матеріали справи АМК не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України. Водночас згідно з даними Операторів ГРМ, протягом досліджуваного періоду Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що дії Групи РГК, які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», АМК обґрунтовано  визнав зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Суди також зазначили, що хоча відсутність протоколу за програмою РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу. Отже, наведене призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Перевіривши розмір накладеного на позивача штрафу, що  не перевищує 10 % доходу (виручки) АТ «Харківміськгаз» за 2019 рік, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що накладений на позивача штраф обрахований АМК у відповідності до вимог статті 52 Закону, а спірне рішення АМК прийняв згідно з вимогами Закону, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Отже, суди встановили, що АМК всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини антимонопольної справи, а тому відсутні передбачені у статті 59 Закону підстави для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.

Позиція Верховного Суду

Згідно з вимогами частини третьої статті 2 ГПК України, Суд, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначає сам скаржник), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постанові від 21.03.2024 у справі № 191/4364/21, у якій вказано, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Визначаючи подібність правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, в силу приписів статті 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.

Для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

Подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №  910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №  522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №  706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Так, у справі, що розглядається, причиною виникнення спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оскаржуваній позивачем частині.

Згідно з оспорюваним Рішенням АМК дії позивача кваліфіковано за ознаками частини першої статті 13, пункту 2 статті 50 Закону у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу та накладено штраф.

У наведеній скаржником справі № 910/2320/20  предметом судового розгляду було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що група суб`єктів господарювання, за результатами діяльності в період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності, та визнано дії вказаної  групи, що полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Чернівцігаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, та було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

У справі № 908/540/19 суди розглядали позов про визнання недійсними пунктів рішення адміністративної колегії Запорізького територіального відділення АМК,  згідно з яким визнано ПАТ «Запоріжжяобленерго» таким, що протягом 2016- 2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (у межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго»), як таке що немає жодного конкурента; визнано дії ПАТ «Запоріжжяобленерго», що полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, що знаходяться у власності ПАТ «Запоріжжяобленерго», порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, та накладено штраф.

Предметом розгляду судового розгляду у вказаній скаржником справі №  910/15541/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що суб`єкт господарювання у складі низки товариств займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив; дії суб`єкта господарювання, що полягають у:  внутрішньогруповому маніпулюванні цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як, наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, та визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону; зупиненні виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновленні, що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, що АМК визнав порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям.

У наведеній скаржником справі № 910/2921/19  предметом судового розгляду було визнання недійсним рішення АМК, згідно з яким, зокрема, Комітет визнав, що відповідач антимонопольної справи займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону, та визнав дії позивача, що полягали у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс», незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Отже, у вказаних скаржником справах № 910/2320/20, № 908/540/19, №  910/15541/19, № 910/2921/19 Суд розглядав питання оскарження рішень АМК, згідно з яким дії відповідачів в антимонопольних справах були кваліфіковані як правопорушення, що полягає у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем  відповідно до статті 13 Закону. Отож правовідносини у вказаних справах та справі, що розглядається,  є схожими.

Водночас у наведеній скаржником справі № 910/23375/17 суди розглядали позовні вимоги щодо визнання немотивованою відповіді державного уповноваженого АМК Вовка А. М. про відмову у розгляді справи за заявою ТОВ фірма «Журавлина» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ з іноземними інвестиціями «Сканія Україна».

Ураховуючи викладене, вказана справа та справа, що розглядається, відрізняються насамперед за формою рішень АМК, прийнятих за результатами різних процедур (у справі № 910/23375/17 рішення прийнято про відмову у розгляді заяви про відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; у справі № 910/3433/21 - за результатами розгляду відповідної антимонопольної справи). Крім того, вказані справи відрізняються також за змістом правовідносин та складом правопорушень, що були предметом розгляду АМК, та ухвалені за різного правового регулювання, оскільки кваліфікація та притягнення до відповідальності за вчинення таких правопорушень регулюються різними нормами Закону, у справі № 910/23375/17 за пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону, а у справі, що розглядається - згідно з пунктом 2 статті 50 і частиною першою статті 13 Закону у справі.

Крім того, Суд відхиляє посилання скаржника на правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у постанові від 21.01.2012 у справі №  25/2019, що (на думку скаржника) не була врахована в оскаржуваному судовому рішенні, оскільки відповідно до пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні. За змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанова Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

Слід зазначити, що Суд під час розгляду цієї справи ураховує висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, відповідно до якого кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманним лише цій справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. 

Отже, Суд з огляду на викладене та критерії подібності дійшов висновку про неподібність наведених скаржником справ та справи, що розглядається.

Крім того, касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пунктів 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до вимог пункту 11 частини першої статті 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Суб`єкт господарювання вважається таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин (частина перша та друга статті 12 Закону).

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, згідно з вимогами частин першої та другої статті 12 Закону має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Отже, господарські суди, розглядаючи справи за участю органів АМК мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зробили зазначені органи, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1- 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Ураховуючи сталу та послідовну практику Верховного Суду, відповідно до якої на органи АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, покладено також обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме  собою займання монопольного (домінуючого) становища на ринку не підтверджує зловживання суб`єктом господарювання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу згідно з вимогами статті 52 Закону.

Отже, вирішуючи спори щодо скасування рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону та накладення штрафу, суди повинні здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пункту 2 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену Законом (стаття 51).

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Відповідно до вимог частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що АМК в оспорюваному Рішенні визначив: товарні межі ринку, якими є послуга з розподілу природного газу, відповідно до фактичних обставин справи та вимог чинного законодавства, та встановив, що вказана послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі; АТ «Харківміськгаз» протягом 2016- 2018 років виступало суб`єктом природної монополії та було єдиними суб`єктом господарювання що здійснювало діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених згідно з постановою НКРЕКП. АМК також встановив, що інші Оператори ГРМ не були конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК була єдиним суб`єктом господарювання, щодо надання послуги з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих товариств. Крім того, Комітет встановив, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов`язковим за законодавством України, отже,  наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу. Ураховуючи наведене та те, що вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, призвело до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог АТ «Харківміськгаз».

Суд, ураховуючи висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 13.08.2024 у справі № 922/4858/23, відповідно до якого суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, дійшов висновку про обґрунтованість та законність ухвалених у справі рішень судів попередніх інстанцій. 

Щодо доводів скаржника про відсутність відносин контролю між товариствами у Групах 1 та 2, Суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 1 Закону контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб`єктом господарювання є, зокрема, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим; суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Оскільки згідно зі встановленими у Рішенні АМК обставинами, зокрема, що більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи, головою наглядових рад у зазначених суб`єктах господарювання був громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун, суди попередніх інстанцій відповідно до вимог статті 51 ЗУ «Про акціонерні товариства» дійшли обґрунтованого висновку, що обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами у розумінні абзацу 5 статті 1 Закону в редакції чинній на момент прийняття рішення АМК.

Скаржник у касаційній скарзі вказує про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю (затверджених АМК рішенням від 01.11.2008) та пункту 4 статті 52 Закону щодо накладення штрафу.

Згідно з частиною першою статті 311 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Слід зазначити, що Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю мають на меті забезпечити єдність підходів у застосуванні поняття контролю, що міститься в абзаці четвертому статті 1 Закону та не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України.

Крім того, оскільки спірне Рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу було прийняте Комітетом відповідно до вимог статті 52 Закону, Суд не вбачає неправильного застосування приписів вказаної норми судами попередніх інстанцій, а визначений  розмір штрафу, відповідно, не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) АТ «Харківміськгаз» за 2019 рік. Наведене свідчить про правильність застосування судами попередніх інстанцій статті 52 Закону, а тому наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження.

Щодо доводів скаржника про необґрунтовану відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи апеляційним господарським судом, Суд зазначає таке.

Як убачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання АТ «Харківміськгаз» про призначення додаткової експертизи, оскільки позивач під час розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції просив повторно поставити на вирішення експерта запитання, тотожні тим, які вже були предметом дослідження КНДІСЕ, за результатами якого складено висновок.

Згідно з вимогами статті 107 ГПК України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Оскільки позивач просив повторно поставити на вирішення експерта запитання, тотожні тим, які вже були предметом дослідження КНДІСЕ, за результатом проведення якого складено висновок від 05.06.2024 та зі змісту якого убачається, що частина відповідей містить обґрунтування неможливості вирішення певних завдань експертного дослідження з огляду на неналежне оформлення результатів випробувань (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а протоколи випробувань оформлені з порушенням, при цьому інша частина питань не підлягає розгляду, оскільки не відноситься до компетенції експертної установи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку з огляду на вимоги статей 104 та 86 ГПК України про відмову в задоволенні клопотання позивача та навів обґрунтування відхилення його клопотання.

При цьому міра та обсяг, якими обґрунтовує суд свої мотиви, залежить від характеру рішення і перебуває поза межами перевірки Верховним Судом з огляду на приписи статей 300, 310 та частини другої статті 311 ГПК України.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Окрім наведеного, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду. При цьому питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 06.09.2022 у справі № 924/898/21 та від 02.11.2022 у справі № 915/442/21.

Отже, доводи скаржника фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин справи та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень, та до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватися не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73- 80, 86, 300 ГПК України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Разом з тим Касаційний господарський суд приймає доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, як такі що відповідають встановленим судом обставинам справи і нормам матеріального та процесуального права.

Ураховуючи наведене, витрати зі сплати судового збору у справі, що розглядається, з огляду на вимоги статті 129 ГПК України покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу  Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2024 у справі № 910/3433/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча  суддя                                                        Т. Є. Жайворонок

Судді:                                                                              І. В. Булгакова

                                                                                       Т. М. Малашенкова