ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року 
м. Київ

справа № 160/16361/21
адміністративне провадження № К/990/23430/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Єресько Л.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в суді касаційної інстанції адміністративну справу №160/16361/21
за позовом Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Державної аудиторської служби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою   Східного офісу Державної аудиторської служби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2023 року (головуючий суддя -                Дурасова Ю.В., судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.),  
УСТАНОВИВ:  
І. Короткий зміст позовних вимог
Виконавчий комітет Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі - замовник, позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби (далі - Східний офіс Держаудитслужби, відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок за результатами закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вулиці Центральна, будинок 110 б, село Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області (ДК 021: 2015-45454000-4 Реконструкція)» ідентифікатор закупівлі       UA-2021-05-28-009437- b.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про відсутність у відповідача підстав для висновку про порушення Замовником вимог частини другої статті 28 Закону України від                   25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), через те, що   учасник визначив акти виконаних робіт конфіденційними документами, оскільки відповідач має доступ в електронній системі закупівель до такої інформації. Таким чином, на думку позивача, підстав для відхилення, відповідно до статті 31 цього Закону, пропозиції учасника                              ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» не було.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
28.05.2021 замовник розпочав відкриті торги на реконструкцію будівлі контори сільради                   (ДК 021:2015 - код 45454000-4). Ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-28-009437-b.
Протоколом тендерного комітету затверджено тендерну документацію на 2021 рік.
22.06.2021 відбулися відкриті торги (ідентифікатор UA-2021-05-28-009437-b), за якими переможцем було визначено - ТОВ   «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС».  
У зв`язку із цим 30.07.2021 укладено Договір № 2-гп на реконструкцію будівлі між виконавчим комітетом Троїцької сільради та переможцем - ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС».
У серпні 2021 року Східний офіс Держаудитслужби видав наказ № 432 про початок моніторингу закупівель, включаючи цю закупівлю (ідентифікатор UA-2021-05-28-009437-b).
27.08.2021 відповідачем складено висновок № 403 про результати моніторингу, яким   установлено порушення, а саме: ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» не підтвердило досвід виконання аналогічних договорів, а позивач не відхилив його тендерну пропозицію, порушивши вимоги Закону № 922-VIII, і уклав з ним договір.
У зв`язку із цим Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача усунути порушення, зокрема шляхом припинення зобов`язань за Договором №2-гп від 30.07.2021, з дотриманням Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів оприлюднити інформацію про вжиті заходи через електронну систему закупівель.
Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач оскаржив його до суду.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року у задоволенні позову Виконкому відмовлено.  
Суд першої інстанції встановив, що ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», яке перемогло у тендері, визначив конфіденційними документи - акти виконаних робіт, які не можуть бути конфіденційними, і що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС». Такі дії позивача, який не відхилив тендерну пропозицію та уклав договір, порушили принципи відкритості та прозорості.  
На підставі цього Суд відмовив у задоволенні позову Виконавчого комітету Троїцької сільської ради, визнавши дії та висновок Східного офісу Держаудитслужби правомірними.
Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 15 березня 2023 року апеляційну скаргу Виконавчого комітету Троїцької сільської ради задовольнив. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року скасував, а позов задовольнив.  
Визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами закупівлі робіт по об`єкту реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-28-009437- b.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до частини другої статті 28 Закону № 922-VIII конфіденційною не може бути інформація про ціну, критерії оцінки, технічні умови, специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям. Отже, акти виконаних робіт можуть бути конфіденційними.
Також цей суд врахував, що договір №2гп від 30.07.2021 вже виконано, тому припинити його дію неможливо. Зауважив також, що висновок не визначав чітких заходів для усунення порушень.  
Тому суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими позовні вимоги Виконавчого комітету Троїцької сільської ради та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами закупівлі UA-2021-05-28-009437- b.
IV. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції, Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2023 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції - постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року.
Як на підставу оскарження судового рішення відповідач посилається, зокрема, на пункт                     3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) та вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування частини другої статті 28 Закону № 922-VIII (не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону).
На переконання скаржника, суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок, про те що з аналізу частини другої статті 28 Закону № 922-VIII слідує, що акти виконаних робіт не віднесено до інформації, що не може бути конфіденційною, а отже учасник процедури закупівлі може визнати такі акти (які є підтвердженням кваліфікаційного критерію: досвід виконання аналогічних договорів), - конфіденційною інформацією.
Неправильне застосування судом апеляційної інстанції вказаної норми полягає у тому, що будь-які документи, які визначені замовником як документи, які надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційного критерію (стаття 16 Закону № 922-VIII), не можуть бути визначені як конфіденційні.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів - Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. ухвалою від 13 липня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., 19.07.2023 року здійснено перерозподіл цієї справи та визначено новий склад колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів - Губська О.А.., Єресько Л.О.
У зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Губської О.А., 23.01.2025 року здійснено перерозподіл цієї справи та визначено новий склад колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів -  Єресько Л.О.,                 Загороднюка А.Г.
Позивач правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до частини              4 статті 328 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.  
Ухвалою від 24 січня 2025 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Позиція Верховного Суду
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
За частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Східного офісу Держаудитслужби,   які стали підставою для відкриття касаційного провадження та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Предмет спору у цій справі, у межах якого відкрито касаційне провадження, стосується висновку Східного офісу Держаудитслужби, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-28-009437-b.
За висновком спірного рішення, ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію в частині досвіду виконання аналогічних договорів. Так, учасник торгів ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» надав замовнику відповідно до вимог тендерної документації довідку від 10.06.2021 №59 про досвід виконання аналогічних договорів, у якій - копії актів виконаних робіт визначив конфіденційними документами.
За приписами статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.  
Замовник установлює один або декілька таких кваліфікаційних критеріїв:  
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з пунктом 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII одним із кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути встановлені замовником, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Отже, замовник самостійно розробляє та затверджує тендерну документацію, встановлюючи вимоги, яким повинні відповідати учасники закупівлі та документи, що подаються останніми на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Згідно із частиною 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у цій справі Замовником визначено документи, які мають надати учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, зокрема:
- на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, учасник надає інформацію та скановану копію відповідних договорів, актів виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання аналогічних будівельних робіт на об`єктах будівництва, та листів-відгуків від контрагентів.
Таким чином, у частині 5 розділу III тендерної документації замовник визначає документи, які мають підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному замовником. Оскільки замовник самостійно визначає обсяг документів, які надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, сукупність цих документів свідчить про виконання учасником вимог тендерної документації.
Отже, саме сукупність перелічених документів підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів» учасника та складає дефініцію частини другої статті 28 Закону № 922-VIII щодо документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що учасником ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» надано довідку від 10.06.2021 № 59 про досвід виконання аналогічних договорів, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами.
Відповідно до частини другої статті 28 Закону № 922-VIII не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі яка містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям згідно із статтею 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Апеляційний суд у висновку щодо частини другої статті   28 Закону № 922-VIII визначив, що акти виконаних робіт не включені до інформації, яка не може бути конфіденційною. Отже, учасник процедури закупівлі може визнати акти виконаних робіт конфіденційною інформацією, що підтверджує досвід виконання аналогічних договорів.
Однак, це твердження суду є помилковим, адже частина друга статті 28 Закону № 922-VIII чітко окреслює інформацію, яка не може бути конфіденційною - це документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Правильне застосування частини другої статті 28 Закону № 922-VIII полягає в тому, що будь-які документи, які визначені замовником як документи, що надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційного критерію (статті 16), не можуть бути визначені як конфіденційні.
Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що частиною другою статті 28 Закону № 922-VIII встановлено, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Аналогічне положення міститься у пункті 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації позивача.
Згідно з абзацом 8 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII   замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, наведені вимоги Закону № 922-VIII   не встановлюють альтернативну поведінку замовника у разі, якщо учасником визначено конфіденційною інформацію, яка підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям.
Таким чином, Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, зокрема частину другу статті 28 Закону № 922-VIII, яка визначає, що конфіденційною не може бути інформація, що підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям згідно із статтею              16 цього Закону.
Як убачається із змісту постанови апеляційного суду, окремою і самостійною підставами для задоволення позову став висновок про те, що оскільки договір виконаний, то відсутня можливість виконати вимоги висновку.
У постанові від 12.12.2024 у справі № 380/14352/22 Верховний Суд по-перше наголошував, що у разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов`язати замовника припинити зобов`язання за договором. При цьому чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який повертає сторони до первісного стану та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.
По-друге, згідно зі сталою практикою Верховного Суду, незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов`язань, а в разі їх невиконання - звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21 та від 19.04.2024 у справі                              № 500/4553/22.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову Виконавчого комітету Троїцької сільської ради, визнавши дії та висновок Східного офісу Держаудитслужби правомірними.
Указані обставини призвели до помилкового скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
За наведеного правового регулювання і обставин справи Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції.
Доводи Східного офісу Держаудитслужби, які стали підставою для відкриття касаційного провадження знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Отже, касаційну скаргу належить задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби задовольнити.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2023 року у справі               № 160/16361/21 скасувати і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   Л.О. Єресько