ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 лютого 2025року
м. Київ
 
справа № 725/3700/23
провадження № 51-4620 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2024 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 серпня 2024 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023000000000834, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області,раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючогоза адресою:  АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 361-1 
КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 361-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2  ст. 361-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено  ОСОБА_7  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 23 серпня 2024 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7  залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку,ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24 вересня 2022 року, маючи відповідні знання та навички у сфері розробки комп`ютерного програмного забезпечення, діючи умисно, з метою створення та збуту шкідливих програмних засобів, які спеціально створені для спричинення різних негативних наслідків пам`яті та створення інших перешкод у роботі електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем та мереж, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на невстановленому ресурсі у всесвітній інформаційній системі загального доступу «Інтернет», знайшов файл під назвою «w.php», який являє собою «PHP-код» з вставками HTML (стандартизована мова розмітки документів для перегляду веб-сторінок у браузері), та завантажив його на належний йому персональний комп`ютер марки «HYPER 1S8PLAYAR» з метою його подальшого використання та збуту. Знаходячись у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24 вересня 2022 року, за вищевказаним місцем свого проживання, ОСОБА_7 , використовуючи персональний комп`ютер марки «HYPER 1S8PLAYAR» та будучи обізнаним про принципи дії шкідливих програмних засобів та наслідки їх використання, за допомогою невстановленого програмного забезпечення створив програмний код на мові програмування «PHP» у вигляді електронного файлу під назвою «genshell.php», який являє собою «PHP-код» з вставками HTML (стандартизована мова розмітки документів для перегляду веб-сторінок у браузері). Відповідно до висновку експертизи, електронні файли «w.php» та «genshell.php» містять ознаки шкідливого програмного забезпечення типу «Trojan.Generic», які спрямовані на несанкціоноване втручання у роботу інформаційних систем та несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах).
Далі, ОСОБА_7 24 вересня 2022 року, о 23 год 10 хв., перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут шкідливих програмних засобів, усвідомлюючи заборону розповсюдження шкідливого програмного забезпечення та протиправний характер своїх дій, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone», підключений до всесвітньої інформаційної системи загального доступу «Інтернет» та застосунок «Telegram», за допомогою облікового запису «   ІНФОРМАЦІЯ_4 »( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), зареєстрованогона номер телефонуНОМЕР_1 , надіслав раніше створенийним електронний файл«w.php» таелектронний файл«genshell.php», які відносяться дошкідливих програмнихзасобів, невстановленійдосудовим розслідуваннямособі з обліковим записом «ІНФОРМАЦІЯ_5»( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), за що отримав від останнього винагороду у вигляді віртуальних активів у кількості 0.00262569 BTC (в еквіваленті ~ 49,68 доларів США) на належний йому електронний (криптовалютний) гаманець за ідентифікатором «НОМЕР_2».
Крім того, ОСОБА_7 21 жовтня 2022 року, о 19 год 06 хв., перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно та повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут шкідливих програмних засобів, усвідомлюючи заборону розповсюдження шкідливого програмного забезпечення та протиправний характер своїх дій, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone», підключений до всесвітньої інформаційної системи загального доступу «Інтернет» та застосунок «Telegram», за допомогою облікового запису «  ІНФОРМАЦІЯ_4 »( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), зареєстрованогона номер телефонуНОМЕР_1 , надіслав раніше створенийним електронний файл«w.php» таелектронний файл«genshell.php», які відносяться дошкідливих програмнихзасобів,    ОСОБА_9 , за що отримав від останнього винагороду у вигляді віртуальних активів у кількості 250 USDT (в еквіваленті ~ 250 доларів США) на належний йому електронний (криптовалютний) гаманець за ідентифікатором «НОМЕР_3».
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ,  посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу суду апеляційної інстанції та закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на недопустимих, суперечливих та непрямих доказах.
Зазначає, що судами було зроблено висновок, який не відповідає фактичним обставинам справи щодо можливості здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про які не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), однак жодної правової оцінки цим доводам захисту надано не було. Вказує, що досудове розслідування щодо ймовірного вчинення ОСОБА_7 злочину 24.09.2022 та підготовки до нього, повідомлення про підозру та обвинувачення останнього за вказаним фактом відбувалося без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Посилається скаржник і на зміст ч. 3 ст. 214 та ст. 86 КПК України і вказує, що докази, здобуті під час проведення процесуальних та слідчих дій за фактом вчинення кримінального правопорушення, відомості про яке не внесено до ЄРДР, а саме відомості про збут 24.09.2022 шкідливої програмної продукції, є недопустимими і повідомлення про підозру та обвинувачення за вказаним епізодом «злочинної діяльності» є неспроможними та незаконними.
Також на думку захисника, контроль за вчиненням злочину не міг здійснюватися, оскільки інкриміновані його підзахисному кримінальні правопорушення не є тяжкими чи особливо тяжкими, а відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися лише у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, тому постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки винесена незаконно та безпідставно. а здобуті на підставі цієї постанови докази є недопустимими за принципом доктрини «плодів отруйного дерева». Разом з цим, вказує, що особа, яка здійснила контроль за вчиненням злочину та склала відповідний протокол, підставою для проведення цієї дії зазначила постанову прокурора № 6737т від 17.10.2022, яка в матеріалах провадження відсутня, а наявна постанова прокурора № 6736т від 17.10.2022. На переконання ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не знято гриф секретності з постанови, яка стала підставою для проведення контролю за вчиненням злочину, та у матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який би підтверджував факт виділення бюджетних грошових коштів на проведення контролю за вчиненням злочину у вказаному кримінальному провадженні, а тому факт легітимності грошових коштів встановлений судом не на підставі документів, оформлених належним чином, а відповідно до голослівного запису у протоколі. До того ж зазначає, що при проведенні контролю за вчиненням злочину не було понятих, оскільки їхні дані не внесені до протоколу негласної слідчої дії, вказана НСРД була проведена 21.10.2022, а відомості про цей злочин внесено лише 23.11.2022, при цьому ухвала слідчого судді про дозвіл на використання доказів, отриманих в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні, в матеріалах провадження відсутня.
Також вказує, що протокол огляду листування ОСОБА_7 з ОСОБА_9 від 22.10.2022 є недопустимим доказом, оскільки вказаний телефон не вилучався, відсутні дані про те, що ОСОБА_9 брав участь в проведенні цієї слідчої дії та надав дозвіл на проведення огляду його майна, при цьому  неможливо встановити, чи належить оглянутий телефон належить ОСОБА_9 . Зазначив, що мало місце маніпулювання телефоном та файлами. Ці факти, на думку скаржника, дають підстави підозрювати наявність неправомірних дій з боку працівників правоохоронних органів, зокрема, провокації. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не визнав неналежним доказом протокол огляду публікації в мережі Інтернет на форумі антічат.ком від 27.06.2022, оскільки не дослідив зміст протоколу огляду та самої оглянутої публікації, яка викладена на іноземній мові та тлумачилась інспектором поліції без залучення перекладача та фахівця в галузі програмного забезпечення. Зазначає, що при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 були відсутні поняті, останньому не було роз`яснено право на правову допомогу, право не свідчити проти себе при вимозі надати ключ для розблокування мобільних телефонів. А тому, на думку захисника, дані, отримані в результаті проведеного обшуку, є недопустимими доказами. Також вказує, що висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 144/22-144-1/22 від 16.11.2022 є недопустимим доказом за принципом доктрини «плодів отруйного дерева», а саме внаслідок використання для його отримання результатів НСРД, отриманих без обов`язкового рішення суду, за постановою, яку прокурор не мав повноважень виносити. За таким же принципом є недопустимими доказами висновки комп`ютерно-технічних експертиз № 4/23 від 07.03.2023, № 12/23 від 08.03.2023 та № 3/23 від 06.03.2023.
Зазначає, що відомості які містяться у витягу з ЄРДР № 12022000000001268 від 23.11.2022 стосуються факту, встановленого внаслідок проведення контрольної закупки 21.10.2022, а остаточний витяг з ЄРДР № 1202300000000834 також не містить відомостей щодо ймовірного вчинення будь-якого злочину 24.09.2022. Таким чином, жоден з витягів із ЄРДР не містить інформації про створення шкідливого програмного забезпечення ОСОБА_7 , що утворює окремий склад злочину, який інкримінується останньому. На думку захисника, досудове розслідування ймовірного вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 24.09.2022, а саме створення шкідливого програмного забезпечення з метою збуту та його збуту відбувалося без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Крім цього вказує, що якщо збут шкідливих програмних засобів, що мали місце 24.09.2022 та 21.10.2022, охоплюється єдиним умислом засудженого, тоді виключається така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як повторність. Викладені у вироку формулювання, на  думку захисника, ставлять під сумнів його об`єктивність та правильність кваліфікації діянь за другим епізодом за ознакою повторності. 
Щодо порушень, допущених судом апеляційної інстанції, захисник наполягає на тому, що доводи його апеляційної скарги щодо наведених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не були розглянуті належним чином та в повному обсязі, тому постановлене за наслідками апеляційного перегляду рішення є не вмотивованим, чим порушено приписи статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційну скаргу залишити без задоволення. 
Від захисника ОСОБА_6 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду без його участі та участі засудженого ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати вимогам ст. 370  КПК України.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 вказаного Кодексу, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.
З огляду на зазначене та вимоги статей 404, 419 КПКУкраїни при перегляді вироку апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати: чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження; чи було у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення; чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил 
ст. 94 КПКУкраїни; чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути наведено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними обставинами та доказами, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
У касаційній скарзі захисник, поміж іншого, зазначає, що в порушення вимог 
ст. 419 КПК України, апеляційний суд не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги та не надав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, в апеляційній скарзі захисник вказував, що: 
- місцевий суд безпідставно не визнав неналежним та недопустимим доказом протокол огляду публікації в мережі Інтернет на форумі антічат.ком від 27.06.2022, оскільки не дослідив зміст протоколу огляду та самої оглянутої публікації, яка викладена на іноземній мові та тлумачилась інспектором поліції без залучення перекладача та фахівця в галузі програмного забезпечення;
-  згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину вказана НСРД проведена на підставі постанови прокурора № 6737т від 17.10.2022, яка відсутня в матеріалах провадження;
- жоден з витягів із ЄРДР, які долучені до матеріалів досудового розслідування, не містить даних щодо ймовірного вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 24.09.2022, а саме створення шкідливого програмного забезпечення з метою збуту та його збут, тобто розслідування вказаного злочину відбувалося без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР;
- протокол огляду листування ОСОБА_7 з ОСОБА_9 від 22.10.2022 є недопустимим доказом, оскільки вказаний телефон не вилучався і відсутні дані про те, що ОСОБА_9 брав участь в проведенні цієї слідчої дії та надав дозвіл на проведення огляду його майна, при цьому  неможливо встановити, чи належить останньому оглянутий телефон;
- не перевірено відповідні доводи скарги щодо наявності в діях працівників органу досудового розслідування ознак провокації злочину та не надано їм правової оцінки. 
Таким чином, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначав конкретні аргументи щодо недопустимості окремих доказів, покладених в основу обвинувального вироку, а також вказував на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які підлягали ретельній перевірці під час апеляційного розгляду.
Проте, як слідує з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги захисника, належним чином їх не перевірив, вичерпних, аргументованих та конкретних відповідей на них не дав, не провів належного аналізу і оцінки обставин, на які посилалась сторона захисту.
Колегія суддів апеляційного суду обмежилась виключно посиланням на те, що доведеність винуватості ОСОБА_7  за частинами 1 та 2 статті 361-1 КК України підтверджується сукупністю достатніх та допустимих доказів, зібраних у встановленому законом порядку, яким надана належна оцінка. При цьому,усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України, вказаний суд не зазначив, чому вищенаведені доводи сторони захисту щодо недопустимості конкретних доказів та допущених порушень вимог процесуального права є необґрунтованими.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції порушив приписи ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги захисника, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень вимог кримінального процесуального закону.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до приписів статей 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 серпня 2024 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                              ОСОБА_3