ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2025 року 
м. Київ

справа №420/21366/23
адміністративне провадження № К/990/9094/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Желєзного І.В., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року (головуючий суддя - Турецька І. О., судді: Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.)
у справі № 420/21366/23
за позовом громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 
до Державної міграційної служби України
про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та про зобов`язання прийняти рішення про визнання особою, яка потребує додаткового захисту.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У серпні 2023 року громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_1 та його представник, в особі Громадської організації Правозахисне об`єднання «ПРАВЕ ДІЛО», звернулися до суду з вказаним позовом, в якому просили:
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) від 20 липня 2023 року №128-23 (далі - Рішення №   128-23) про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту.
2.          В обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_1 вказав, що спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті ДМС України не було враховано, що у разі екстрадиції він буде підданий тортурам, нелюдському ставленню, його права будуть порушені. Окрім того, позивач наголосив, що у разі повернення в країну громадянської належності він буде позбавлений справедливого суду і на нього чекає тривале ув`язнення, враховуючи його позицію щодо політики чинного уряду в Республіці Білорусь та активної участі в захисті територіальної цілісності та незалежності України.
3.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС від 20 липня 2023 року №   128-23 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано ДМС прийняти рішення про надання ОСОБА_1 , громадянину Республіки Білорусь, статусу особи, яка потребує додатково захисту, відповідно до матеріалів особової справи №   2020OD0146, з урахуванням висновків суду у цій справі.
4.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року скасовано рішення суду першої інстанції, прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5.          Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції, залишивши в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року.
6.          Ухвалою Верховного Суду від 16 квітня 2024 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 .
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7.           ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Білорусь, уродженцем м. Пінськ Брестської області, за віросповіданням - християнин, не одружений; у період 2011-2013 років був учасником анархічної організації «Революція в дії».
8.          Згідно з додатком №   1 до анкети від 08 грудня 2020 року, ОСОБА_1 до 2013 року проживав в Республіці Білорусь, після чого виїхав до Російської Федерації (м. Смоленськ).
9.          На територію Російської Федерації, ОСОБА_1 виїхав, використовуючи російський паспортний документ на установчі дані ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
10.          На підставі вказаного паспорту в 2014 році позивач офіційно в`їхав на територію України, в територіальному органі ДМС (ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) оформив посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 , терміном дії з 30 липня 2014 по 28 липня 2015 року (підстава видачі - возз`єднання сім`ї з громадянами України).
11.          Зі слів ОСОБА_1 , в 2014 році за особистими переконаннями, він повторно вибув на територію Російської Федерації де проживав до 2019 року у м. Смоленськ, потім у м. Ростов-на-Дону, після чого таємним шляхом повернувся до Республіки Білорусь.
12.          На території Республіки Білорусь ОСОБА_1 є суб`єктом кримінальних проваджень.
13.          Перший епізод кримінального переслідування відбувся 17 січня 2012 року за частиною першою статті 328 Кримінального кодексу Республіки Білорусь (незаконне зберігання та збут психотропних речовин). Кримінальна справа закрита 03 вересня 2021 року через відсутність в діях особи прямого умислу щодо закупівлі та збуту психотропних речовин.
14.          Протягом 2012-2014 років ОСОБА_1 звинувачують у вчиненні протягом низки злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, а також у створенні злочинної організації або участі в неї та контрабанді.
15.          Влітку 2020 року ОСОБА_1 нелегальним шляхом потрапив на територію України і 17 серпня 2020 був затриманий правоохоронними структурами України в м. Одесі.
16.          Відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2020 року у справі №   521/13478/20 до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тимчасового арешту, який згодом змінено на екстрадиційний арешт в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
17.          05 листопада 2020 року ОСОБА_1 , через адміністрацію ДУ «Одеський слідчий ізолятор» звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
18.          У вказаній заяві позивач зазначив, що є членом організації «Революція в дії», брав участь у акціях, займався агітацією у соціальних мережах, у зв`язку з чим неодноразово затримувався міліцією, піддавався побиттю. Вказав, що 14 червня 2012 року йому погрожували розправою у разі, якщо він продовжить свою діяльність проти влади, також була невдала спроба сфабрикувати проти нього кримінальну справу в КГБ Республіки Білорусь.
19.          За його поясненнями, 22 червня 2013 року, під час однієї з акцій в м. Мінську, його переслідували співробітники ОМОН, та в нього стріляли. Після вказаних подій ним було прийнято рішення поїхати до Росії, де він проживав до 2019 року у м. Смоленськ та в м. Ростов-на-Дону.
20.          У січні 2019 року за допомогою місцевого мешканця він перетнув кордон Російської Федерації та Республіки Білорусь та доїхав до м. Гомель, де проживав до липня 2020 року та під час проживання там поновив зв`язки з матір`ю та однодумцями.
21.          Також, ОСОБА_1 зазначив, що 27 липня 2020 року співробітники правоохоронних органів напали на нього, вивезли до лісу, побили та примусили копати могилу. Однак, за його твердженням, йому вдалося втекти, після чого він потрапив до України, а потім автостопом прибув до м. Одеси.
22.          У згаданій вище заяві, ОСОБА_1 наголошував, що був у поганому психічному стані та фізичному стані, а тому не встиг, до свого арешту, звернутись до відповідних органів за захистом.
23.          ГУ ДМС України в Одеській області провело розгляд заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (анкетування від 08 грудня 2020 року, протоколи співбесід: від 09 грудня 2020 року; від 17 лютого 2020 року; від 05 травня 2021 року) та за результатами розгляду 31 березня 2021 року складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
24.          13 травня 2021 року ДМС України прийняло рішення №   151-21 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивуючи відсутністю умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.
25.          Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив у судовому порядку.
26.          Рішенням Одеського оружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року у справі №   420/16073/21, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2023 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 13 травня 2021 року №   151-21 та зобов`язано повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
27.          29 липня 2022 року на виконання судового рішення, ДМС України прийняла рішення №   17-22, яким зобов`язала ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
28.          09 січня 2023 року, в рамках процедури повторного розгляду даної заяви, ГУ ДМС в Одеській області провело додаткове опитування шукача захисту, витребувало та проаналізувало надані ОСОБА_1 документальні докази, в тому числі ті, що стосуються ситуації, яка склалася із заявником на території України, врахувало висновки судових інстанцій та актуальну інформацію по країні походження заявника.
29.          26 лютого 2022 року ОСОБА_1 уклав контракт та проходить військову службу у Збройних силах України за контрактом, захищаючи суверенітет і територіальну цілісність України проти збройної агресії Російської Федерації.
30.          03 квітня 2023 року ГУ ДМС України в Одеській області склало висновок про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі №   2020ОD0146.
31.          У зазначеному висновку вказано, що заява ОСОБА_1 не містить умов, передбачених пунктом 1 частини першої статті 1 Закону №   3671-VI, а саме: в неї відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань на території Республіки Білорусь.
32.          Також, наголошено, що відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог статей 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, статті 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та пункту 13 частини1 статті 1 Закону №   3671-VI через відсутність доведених фактів її життю, безпеці чи свободі в країні громадянської належності через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
33.          Окрім того, у висновку відзначається, що перебування заявника на території України в якості комбатанта (особа, яка воює), унеможливлює, на даний час, надання міжнародного захисту гуманітарного характеру.
34.          Отже, ГУ ДМС України в Одеській області рекомендувало ДМС України відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Республіки Білорусь на установчі дані ОСОБА_1 .
35.          20 липня 2023 року ДМС України, на підставі повторного всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійсненого на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2022 року (справа №   420/16073/21), підтримуючи висновок ГУ ДМС України в Одеській області, прийняла рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №   128-23.
36.          За змістом указаного рішення ДМС України взяла до уваги:
- позицію Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України (далі СБ України) від 11 лютого 2021 року та від 07 листопада 2022 року, а також Управління СБ України в Одеській області від 09 грудня 2022 року щодо недоцільності надання заявнику захисту;
- перебування заявника у міжнародному розшуку з 2014 року за злочини у сфері контрабанди, незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; створення злочинної організації та участь в ній; заподіяння смерті через необережність двом або більше особам, які, відповідно до Кримінального кодексу України, належать до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- нейтральність законодавства про біженців та захист, який воно надає, яке ґрунтується виключно на мирному та гуманітарному (неполітичному) характері захисту, у якому чітко вказано, що комбатанти (особи, які воюють) не можуть розглядатися в якості шукачів захисту і не повинні бути допущені до процедур надання захисту до того часу поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
37.          Рішення про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ДМС України прийняла на підставі абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону № 3671-VI, пункту 6.5 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженого наказом від 07 вересня 2011 року № 649.
38.          04 серпня 2023 року ГУ ДМС України в Одеській області склало повідомлення на адресу ОСОБА_1 №   154 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону №   3671-VI.
39.          Не погоджуючись із такою відмовою, позивач звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
40.          Суд першої інстанції вказав про неповне здійснення органами ДМС перевірки усіх обставин справи позивача, а саме: не проаналізовано актуальну інформацію по країні громадянської належності заявника за 2020 - 2021 роки щодо наявності великої кількості переслідувань політичного характеру на території Республіки Білорусь та не надано цьому належної і достатньої оцінки; не враховано відсутність у матеріалах особової справи заявника будь-яких доказів визнання його винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів неполітичного характеру; не аргументовано належним чином обставину звернення заявника за міжнародним захистом через бажання уникнути кримінальної відповідальності на території Республіки Білорусь; не направлено заявника на обов`язкове медичне обстеження, а також не враховано наявність в нього емоційного розладу.
41.          Суд першої інстанції дійшов висновку, враховуючи загальновідому позицію чинного режиму в Республіці Білорусь щодо громадян республіки, воюючих на боці України проти Російської Федерації, про наявність обґрунтованих загроз для свободи, життя та здоров`я для осіб, які у складі Збройних сил України протидіють російській збройній агресії. Позивачем наведено переконливі факти, які підтверджують, що у разі повернення до країни громадянської належності він може зазнати переслідувань через політичні переконання та безумовно зазнає переслідувань як учасник бойових дій з Російською Федерацією в зв`язку з захистом національної безпеки і оборони України, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації проти України.
42.          Суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям, викладеним в пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI, а враховуючи, що позивач є активним учасником бойових дій та стоїть на захисті державності та суверенітету України, належним способом захисту для нього є проходження процедури прийняття до громадянства. 
43.          Колегія суддів апеляційного суду наголосила, що законодавство про біженців та захист, який воно надає, ґрунтується виключно на мирному та гуманітарному (неполітичному) характері захисту, а комбатанти (активні учасники бойових дій) не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь. При ухваленні оскаржуваного рішення суд апеляційної інстанції керувався правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі №   802/1159/16-а.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
44.          У касаційній скарзі зазначено, що підставою перегляду оскаржуваного судового рішення є пункт 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки, на думку позивача, є необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 802/1159/16-а. Зокрема, позивач вказав, що у цій постанові Верховний Суд виходив із тотожності статусу «біженця» і статусу «додаткового захисту» та керувався виключно преамбулою до Конвенції про статус біженців 1951 року, висновком Виконавчого комітету УВКБ ООН №   94 (LІІІ)-2002, керівними принципами УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року.
45.           ОСОБА_1 у касаційній скарзі наголосив про відмінність статусів «біженця» та «особи, що потребує додаткового захисту», вони не пов`язані між собою, вказана відмінність  підтверджується пунктами 15, 16, 19 статті 1 Закону № 3671-VI та підпунктами «д», «е», «є», «ж» пункту 2 частини першої статті 13 Закону України від 20 листопада 2012 року № 5492-VI «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний захист». Особи, які отримують в Україні статус біженця та статус додаткового захисту, документуються різними документами, які засвідчують особу.
46.          Також, на думку позивача, суд апеляційної інстанції застосував норми міжнародного права, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин - Преамбулу до Конвенції про статус біженців 1951 року, Висновки Виконавчого комітету УВКБ ООН  №   94 (LII)-2002 та Керівним принципам УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, оскільки вказані акти належать виключно до питань надання статусу біженця та не стосуються правовідносин щодо надання статусу додаткового захисту.
47.          У касаційній скарзі зауважено, що іноземці, які проходять військову службу в Україні за контрактом, можуть отримати громадянство виключно за наявності державної нагороди або на підставі подання центрального органу виконавчої влади Президенту України про надання громадянства особі, яка становить державний інтерес для України або прийняття якої до громадянства України становить державний інтерес. Або через три роки служби за контрактом через дозвіл на імміграцію, що практично займає кілька років. У свою чергу, ОСОБА_1 не має державної нагороди, він має відомчу нагороду від Головнокомандувача ЗСУ та статус учасника бойових дій, три роки служби за контрактом у нього закінчуються 09 жовтня 2025 року, тому у позивача відсутня можливість отримати захист у такий формі.
48.          ДМС подала відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просила оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказала, що твердження ОСОБА_1 про те, що статус військовослужбовця, який приймає участь у збройному конфлікті, не позбавляє його права отримати захист, суперечать нормам міжнародного права, які є обов`язковими для застосування. У відзиві наголошено, із посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 802/1159/16-а, що визначальним у даному спорі є те, що комбатант (активний учасник бойових дій) не повинен бути допущений до процедури надання притулку до того часу, поки не висловить щиру і остаточну відмову участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
49.          Позивач також подав додаткові пояснення, в яких зазначив, що 06 червня 2024 року Генеральний Секретаріат Інтерполу на підставі рішення Комісії з контролю за файлами Інтерполу видалив раніше заблоковані файли про міжнародний розшук ОСОБА_1 . Для підтвердження надав копію листа Комісії Інтерполу від 11 вересня 2024 року та повідомлення Генерального Секретаріату Інтерполу від 11 вересня 2024 року.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
50.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
51.          Відповідно до ухвали Верховного Суду від 16 квітня 2024 року касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України, відступлення від правового висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 802/1159/16-а, що застосований судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні.
52.          Спір у цій справі виник у зв`язку з прийняттям ДМС рішення № 128-23 про відмову у визнанні громадянина Республіки Білорусь біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту.
53.          У касаційній скарзі позивач наголошує, що хоча він і проходить військову службу в Україні за контрактом, однак має право на отримання статусу особи, що потребує додаткового захисту, оскільки у разі повернення в країну громадянської належності він буде підданий тортурам, нелюдському ставленню та буде позбавлений права на справедливий суд, враховуючи його активну участь у захисті територіальної цілісності та незалежності України.
54.          У контексті спірних правовідносин, Верховний Суд має дати відповідь на питання, чи має позивач право на отримання статусу особи, що потребує додаткового захисту, якщо він проходить військову службу за контрактом в Збройних Силах України (комбатант).
55.          Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. 
56.          Вказані положення Основного Закону України свідчать про вірність України своїм міжнародно-правовим зобов`язанням, які проголошуються обов`язковими для виконання поряд з національним законодавством, та про повагу до норм міжнародного права. 
57.          В цьому контексті і Закон України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» передбачає, що укладені і належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори є невід`ємною частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства (стаття 19).
58.          Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України від 8 липня 2011 року № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
59.          Вирішення порушеного у касаційній скарзі питання щодо надання статусу особи, що потребує додаткового захисту обумовлює застосування національного і міжнародного законодавства про біженців та захист, який воно надає, що ґрунтується на визнанні міжнародним співтовариством його принципового нейтрального характеру і, зокрема, мирного та гуманітарного (неполітичного) характеру притулку. Така позиція виражена у Преамбулі до Конвенції про статус біженців 1951 року, в якій зазначено, що "Високі Договірні Сторони" (висловлюють) побажання, щоб всі держави, визнаючи соціальний і гуманітарний характер проблеми біженців, вжили всіх заходів для запобігання непорозумінь між державами у зв`язку із цією проблемою. Це підкріплено  Висновком Виконавчого комітету УВКБ ООН №94 (LIII)-2002 та Керівними принципами УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року. 
60.          Як убачається із установлених судами обставин справи, з 26 лютого 2022 року, коли в Україні був введений воєнний стан (Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX), позивач проходить військову службу за контрактом в Збройних силах України, захищаючи суверенітет і територіальну цілісність України проти збройної агресії Російської Федерації. Отже, уклавши контракт про проходження служби у Збройних силах України, статус позивача на момент повторного розгляду ДМС України заяви зазнав суттєвих змін, він є особою, яка воює (комбатантом). 
61.          Тобто, на позивача поширюється дія міжнародно-правового акту, а саме: Додатковий протокол І до Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 року, відповідно до статті 43 якого до комбатантів відноситься: особовий склад регулярних збройних сил; особовий склад ополчення і добровольчих загонів, що входять і не входять до складу збройних сил; особовий склад організованих рухів опору і партизанських формувань, якщо вони відповідають таким умовам: а) мають на чолі особу, відповідальну за своїх підлеглих; b) мають певний і виразно видимий здалека відмітний знак; с) відкрито носять зброю; (і) дотримуються у своїх діях законів і звичаїв війни.
62.          Правовий статус комбатанта включає: 1) право застосовувати військову силу; 2) можливість бути об`єктом застосування військової сили аж до фізичного знищення; 3) право на поводження з ним як з військовополоненим у разі потрапляння в руки ворога.
63.          У Керівних принципах УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року чітко вказано, що «комбатанти» (активні учасники бойових дій) не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь. 
64.          Отже, людина, не може бути одночасно особою, яка шукає притулок і комбатантом, оскільки такі характеристики, як пошук притулку і участь у військових діях, несумісні. Це означає, що особи, які воюють (комбатанти), не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
65.          Під час розгляду цієї справи, суд апеляційної інстанції послався на постанову від 11 грудня 2019 року у справі № 802/1159/16-а, в якій Верховний Суд сформував висновок (від якого просить відступити позивач), що надання статусу біженця є неможливим для особи, що володіє статусом «комбатанта». Вказаний висновок базувався на Керівних принципах УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року, в яких чітко вказано, що «комбатанти» (активні учасники бойових дій) не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь. Факт відмови від військової діяльності має бути належним чином перевірений і, якщо після перевірки будуть отримані чіткі докази того, що особа щиро і остаточно відмовилася від своєї військової діяльності, її статус комбатанта буде вважатися завершеним.
66.          Основні аргументи скаржника щодо відступлення від правового висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі №   802/1159/16-а, що застосований судом апеляційної інстанції, полягають у тому, що у вказаній постанові Верховний Суд виходив із тотожності статусу «біженця» і статусу «додаткового захисту» та керувався виключно преамбулою до Конвенції про статус біженців 1951 року, висновком Виконавчого комітету УВКБ ООН № 94 (LІІІ)-2002, керівними принципами УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року, наголосивши при цьому на тому, що статус «біженця» та «особи, що потребує додаткового захисту», є відмінними, не пов`язані між собою та документуються різними документами, які засвідчують особу.
67.          Верховний Суд не погоджується з такими аргументами скаржника, виходячи з такого.
68.          Конвенція про статус біженців 1951 року та Протокол щодо статусу біженців 1967 року, як  частина національного законодавства України, є обов`язковими для їх дотримання. Так, згідно зі статтею 1А(2) зазначеної Конвенції захист надається особам зокрема: « 2) внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати  жертвою  переслідувань  за  ознакою расової належності,  релігії,  громадянства,  належності до певної соціальної групи чи  політичних  поглядів  знаходиться  за  межами країни  своєї  національної  належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань».
69.          Вказані конвенційні стандарти разом з розвитком міжнародного права в галузі прав людини, є важливим керівництвом щодо поводження, яке повинно надаватися всім особам, які потребують міжнародного захисту. 
70.          Іншими словами, захист надається особам, які не обов`язково є біженцями відповідно до Конвенції 1951 року, але тим, які потребують міжнародного захисту через серйозну загрозу життю, свободі або безпеці особи в країні походження, для яких може не існувати зв`язку з конкретною підставою, передбаченою Конвенцією.
71.          Зазначена форма додаткового захисту відображена і у статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
72.          Таким чином, Конвенція 1951 року і Протокол до неї 1967 року, а також приписи Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» гарантують захист не тільки біженцям, а і усім особам, зокрема тим, що потребують додаткового захисту. 
73.          Отже, доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, не звернув увагу на те, що статус «біженця» та статус «особи, що потребує додаткового захисту» має розбіжності, а правовий висновок Верховного Суду застосований судом апеляційної інстанції у цій справі стосується виключно отримання статусу «біженців», колегія суддів вважає помилковими. 
74.          В рамках спірних правовідносин, визначальним для вирішення цього спору є нейтральність законодавства про біженців та захист, яке ґрунтується виключно на мирному та ґуманітарному (неполітичному) характері захисту, у якому чітко вказано, що комбатанти (особи, які воюють), не можуть розглядатися в якості шукачів захисту і не повинні бути допущені до процедур надання захисту, незалежно від того, чи особа звернулася щодо надання статусу «біженця» чи статусу «особи, яка потребує додаткового захисту». А тому колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від сформованої правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 802/1159/16-а. 
75.          Враховуючи наведені вище обставини, Верховний Суд приходить до висновку, що позивач як громадянин Республіки Білорусь, який проходить службу за контрактом у Збройних Силах України і бере участь у захисті територіальної цілісності та недоторканості України, відповідно до норм мирного та гуманітарного права не може бути допущений до процедури надання притулку до того часу, поки не висловить щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або наміру брати таку участь.
76.          У свою чергу Верховний Суд звертає увагу, що особа, якій відмовлено ДМС у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав, що на особу, яка воює (комбатанта) на підставі контракту зі Збройними Силами України, не поширюється законодавство мирного і гуманітарного захисту, у разі припинення такої форми легального статусу за укладеним контрактом, така особа не позбавлена права звернутися із заявою за міжнародним захистом і його заява повинна бути розглянута по суті з урахуванням наявних ризиків, зазначених у Конвенції 1951 року і Протоколі 1967 року, Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» щодо поводження або покарання, які загрожують особі - шукачу притулку. Вказане гарантовано статтею 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
77.          Така заява особи за міжнародним захистом може бути подана за умови, якою згідно з пунктом vіі) згаданих висновків Виконавчого комітету УВКБ ООН № 94 (LІІІ)-2002, керівними принципами УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року, є встановлення уповноваженим органом факту відмови військовослужбовця від військової діяльності, що має бути належним чином перевірений з отриманням чітких доказів про щиру і остаточну відмову особи від військової діяльності. Тільки після того, як буде встановлено, що статус комбатанта буде вважатися скасованим, необхідно користуватися спеціальними процедурами визначення статусу біженця (зокрема додаткового захисту) на індивідуальній основі для того, щоб особи, які шукають притулок відповідали необхідним критеріям для визнання статусу біженця або особи, що потребують додаткового захисту. Як зазначено у цих рекомендаціях, у процесі визначення статусу біженця максимальну увагу необхідно приділяти статті 1F Конвенції 1951 року з тим, щоб не допустити зловживання системою надання притулку з боку тих, хто не заслуговує міжнародного захисту.
78.          Незважаючи на відсутність відповідного правового регулювання на національному рівні, з огляду на викладені у цій постанові міжнародні стандарти, така заява шукача притулку не допускається до процедури розгляду надання захисту особі, яка воює (комбатанта), допоки вказана особа не висловить щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
79.          Тому спірне рішення ДМС яким встановлено, що стосовно заявника умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону №   3671-VI на даний час відсутні, є законним та обґрунтованим. 
80.          Стосовно доводів у касаційній скарзі про складнощі, що виникають у іноземців, які проходять військову службу в Україні за контрактом, у практичному отриманні українського громадянства, то такі міркування не стосуються предмету позовних вимог у цій справі.
81.          Разом з цим, Верховний Суд звертає увагу, що позивач, як іноземець, який уклав контракт зі Збройними силами України, не позбавлений права залишатись на території України на законних підставах. Зокрема, частиною дев`ятнадцятою статті 4 Закону № 3773-VI регламентовано, що однією із умов законного перебування на території України іноземця та особи без громадянства є укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на період дії контракту та протягом трьох місяців після його припинення. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується військово-обліковим документом (службовим посвідченням) військовослужбовців.
82.          Враховуючи наведене, Верховний Суд приходить до висновку, що з моменту укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 підпадає під відповідний правовий захист, що дозволяє йому перебувати на території України на законних підставах на період дії такого контракту та три місяці після його припинення, що підтверджується його військово-обліковим документом (службовим посвідченням) як військовослужбовця, що відповідно виключає підстави для примусового повернення позивача в країну громадянської належності Республіки Білорусь, що було головною причиною його звернення до відповідача. 
83.          Водночас, позивач як іноземець має право також скористатися і іншими гарантіями міграційного законодавства, яке зазнавало змін, починаючи з 2014 року у зв`язку з російською агресією на території України та зокрема під час дії воєнного стану. Такі законодавчі зміни стосуються підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, надання громадянства України, порядку надання дозволу на імміграцію в Україну і отримання посвідки на постійне проживання та передбачають певні привілеї для легалізації у різних формах статусу іноземців або осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України.
84.          Отже, безпідставними є доводи ОСОБА_1 щодо протиправності та наявності підстав для скасування рішення ДМС України від 20 липня 2023 року № 128-23 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки статус особи, яка воює (комбатант) виключає право особи на міжнародний захист цивільного та гуманітарного характеру. Така особа вже перебуває під правовим захистом, який надає Держава Україна іноземцям та особам без громадянства, які беруть участь у захисті територіальної цілісності та недоторканності України.
85.          Таким чином, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду.
86.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з?ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
87.          За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
88.          Таким чином, зважаючи на приписи статей 349, 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - без змін.
89.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року у справі № 420/21366/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
І. В. Желєзний
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду