Справа № 943/996/23                                         Головуючий у 1 інстанції: Кос І. Б. 
Провадження № 22-ц/811/3155/24                         Доповідач в 2-й інстанції: Цяцяк Р. П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

       13 січня 2025 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

               головуючий – суддя Цяцяк Р.П., 
               судді Ванівський О.М. та Шеремета Н.О.,
за участю: секретаря Ковальчука Ю.П.;
Чаплі М.М. та адвоката Коченаш Ю.К. 
– представників ОСОБА_1 ;
адвоката Гранцерт М.О. – представника АТ «ОГС «Львівгаз»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Піти Ярослава Ігоровича, представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», на рішення Буського районного суду Львівської області від 03 вересня 2024 року,
В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, у якому просила визнати протиправним та скасувати складені відповідачем Акт про порушення № LV 003925 від 31.03.2023 року та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості від 29.04.2023 року на суму 287 807 грн. 18 коп., а також визнати протиправним та скасувати нарахування відшкодування вартості експертизи лічильника на суму 1 816 грн. 60 коп. згідно рахунку на оплату № 63053502 від 14.04.2023 року.
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що позивачка є власником житлового будинку АДРЕСА_1 і 31.03.2023 року працівниками відповідача без присутності позивачки в цьому будинку було виконано заміну газового лічильника, а саме: знято побутовий лічильник газу марки RPT 9525, підприємство виробник – «Метрікс», 1996 року випуску №320474, засіб вимірювальної техніки розпломбовано 31.03.2023 року, номер пломби 75237315, та встановлено газовий лічильник марки RS 2001-21, 2013 року випуску, підприємство-виробник САМГАЗ, пломба №LV37076502. Вже після демонтажу газового приладу їй повідомили, що є сліди пошкодження пломби (затертість пломби), внаслідок чого буде проводитись експертиза. Тоді ж, 31.03.2023 року, відповідачем було складено оскаржуваний Акт про порушення № LV 003925, згідно якого позивачкою було порушено розділ XI глави 2 п. 1 п.п. 3 Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) «Потертий відбиток тавра пломби знизу». 31.03.2023 року також було складено Акт про розпломбування та демонтаж засобу вимірювальної техніки на повірку та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно якого експертизу мали провести 13.04.2023 року за адресою: м. Львів вул. Золота, у час з 9 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв., однак експертиза була проведеною без присутності позивачки, що є порушенням п.п. 4 п. 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем. Згідно акту № 851 експертизи ЗВТ та/або пломби від 31.04.2023 року було виявлено втручання в роботу ЗВТ. З результатами експертизи позивачка не погоджується, оскільки жодних втручань в роботу газового приладу не здійснювала. 29.04.2023 року на засіданні комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення було прийнято рішення щодо задоволення Акту про порушення №003925 від 31.03.2023 року та складено рахунок на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу від 29.04.2023 року, період нарахування з 01.10.2022 року по 31.03.2023 року, обсяг донарахованого природного газу в розмірі 9275,53 куб.м., сума до сплати 287 807 грн. 18 коп. Також позивачці було направлено рахунок на оплату від 14.04.2023 року на відшкодування вартості експертизи лічильника на суму 1 816 грн. 60 коп. Не погоджуючись з діями відповідача позивачка звернулася зі скаргою до Антимонопольного комітету України, яка була скерована для розгляду до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП). Позивачка вважає, що представниками Оператора ГРМ було грубо порушено та проігноровано усі вимоги чинного законодавства України та порушено її права як споживача, а тому змушена звернутися з даним позовом до суду (том 1, а.с. 1-6).
06 липня 2023 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 , а саме: про стягнення з неї на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 287 807 грн. 18 коп. 
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовувалися тим, що ОСОБА_1 порушила умови договору розподілу природного газу та допустила несанкціонований відбір (крадіжку) газу, що було виявлено працівниками АТ «Львівгаз» 31.03.2023 року, а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу «Метрікс» G4, заводський №320474. Зокрема, на нижньому відтиску пломби заводу-виробника виявлено пошкоджене фарбоване покриття. Виявлені представниками АТ «Львівгаз» пошкодження лічильника газу свідчать про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, шляхом доступу до внутрішніх елементів лічильного механізму внаслідок введення стороннього предмету в зазор між корпусом ПЛГ корпусом лічильного механізму, що дає можливість спричинити зупинку (призупинення, гальмування) магнітної муфти, тобто вплив стороннім предметом. Після складання акту про порушення була ініційована перевірка наявності факту несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника шляхом проведення експертизи, про що складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу. За результатами проведеної експертизи 13.04.2023 року було встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу. Позивачку було викликано на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке відбулося 29.04.2023 року. Рішенням згаданої комісії було задоволено акт про порушення №LV 003925 від 31.01.2023 року та направлено позивачці за первісним позовом акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості від 29.04.2023 року на суму 287 807 грн. 18 коп., який нею в добровільному порядку оплачено не було (том 1, а.с. 84-89).
 
Оскаржуваним рішенням первісний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання протиправним і скасування рішення, - задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано акт про порушення № LV 003925 від 31.03.2023 року та акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об?єму природного газу і його вартості від 29.04.2023 року на суму 287 807 грн. 18 коп., що складені Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» відносно абонента ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано нарахування відшкодування вартості експертизи лічильника на суму 1 816 грн. 60 коп. згідно рахунку на оплату № 63053502 від 14.04.2023 року, нараховані Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» відносно абонента ОСОБА_1 .
У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, - відмовлено повністю (том 1, а.с. 202-213).

Дане рішення оскаржив представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».
Апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог за первісним позовом ОСОБА_1 та задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом АТ «Львівгаз», покликаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення норм матеріального і процесуального права.
Звертає увагу на те, що згідно з Актом експертизи газового лічильника, який було демонтовано у будинку ОСОБА_1 , було виявлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника (том 1, а.с. 219-230).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечення цих доводів зі сторони представників ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

ЦПК України встановлено, що: 
-        цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, і що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (статті 12 і 81);
-        доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 76);
-        належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 77);
-        обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання (частина 1 статті 82);
-        жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частина 2 статті 89);
-        при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 статті 263).

Матеріалами справи стверджується та визнається (не заперечується) всіма учасниками даної справи те, що спірні відносини між сторонами виникли в результаті отримання ОСОБА_1 , як споживачем, послуг від АТ «Львівгаз» з постачання природного газу, а відтак на спірні правовідносини поширюється законодавство, яке захищає права споживачів. 
В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України.
Відповідно до частини четвертої статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач – фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Конституційний Суд України у рішенні у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України від 22 листопада 1996 року № 543/96-В «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 11 липня 2013 року у справі №1-12/2013 зазначив, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабшої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно-правових відносин та свободи договору.

Спір у даній справі виник у зв`язку із нарахуванням АТ "Львівгаз", як оператором ГРМ, вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок нібито встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС)  несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки,    пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, оскільки саме наведені обставини є обов`язковою умовою для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природнього газу.
Вищенаведена правова позиція знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду від 24.10.2019 року № 914/2384/17, а також і у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 року у справі № 535/868/18, від 17.03.2021 року у справі № 509/2780/19, від 07.04.2021 року у справі № 509/2781/19 та від 26.05.2021 року у справі № 310/10313/18.
Відтак, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
Згідно акту експертизи № 851 від 13.04.2023 року, в ході проведення цієї експертизи було встановлено, що у вилученого лічильника газу марки «Метрікс», типрозміру G-4, заводський номер №320474, 1996 року випуску «Пломби не порушені, на нижньому відтиску пломби заводу виробника виявлено пошкодження фарбованого покриття, виявлено бруд на захисній поличці кришки лічильного механізму, що не відповідає вимогам нормативної документації по зовнішньому вигляду», «сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено», а також зазначено про відповідність наявних на ЗВТ пломб умовам цілісності та місцезнаходження(а.с. 17).
Разом з тим, наявний у матеріалах справи Акт експертизи ЗВТ та/або пломби № 851 від 13.04.2023 року не містить висновків про викривлення лічильником даних обліку спожитого газу.
Однак, незважаючи на вищенаведене, експертна комісія прийшла до висновку про те, що «виявлено втручання в роботу ЗВТ» (а.с. 17).
Ні зустрічна позовна заява АТ ОГС «Львівгаз», ні будь-які інші матеріали справи не містять жодних пояснень про технічну можливість «втручання в роботу ЗВТ» при збереженні цілісності наявних на лічильнику пломб.
Як вже зазначалося вище, споживач у договірних стосунках є слабшою стороною, оскільки йому «протистоїть» (у даному випадку) потужна юридична особа – професіонал на ринку постачання газу споживачам. 
Конструкцією газового лічильника передбачено використання пломб, як засобів контролю з метою унеможливлення проникнення в газовий лічильник.
В той же час, у постачальника газу відсутні будь-які перешкоди в застосуванні інших засобів контролю над спробами проникнення у конструкцію газового лічильника (в разі такої потреби), як от наклеювання додаткових контрольних стрічок тощо.
Знаючи «варіанти» можливого проникнення у конструкцію газового лічильники (зі збереженням при цьому цілісності пломб) постачальник газу, як професіонал на цьому ринку надання послуг, вправі та зобов`язаний розробити і застосувати на практиці додаткові засоби контролю над спробами протиправного проникнення у конструкцію газового лічильника.
Інший висновок не відповідав би принципу справедливості, добросовісності та розумності та уможливив би покладання на слабшу сторону – споживача - невиправданий тягар спростування «презумпції» його вини у такому «проникненні» у газовий лічильник, однак (на переконання колегії суддів) у спірних правовідносинах - споживання позаоблікового газу, що у зустрічній позовній заяві прямо названо «крадіжкою природного газу» - вина споживача у протиправній діяльності має доводитись, а не презумуватись. 
Крім цього, позивачем не було надано суду жодних доказів того, що в результаті нібито «виявлених втручань в роботу ЗВТ» настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу: тобто – те, за що можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.
Апеляційна скарга також не містить доводів та доказів того, що лічильник газу, вилучений працівниками АТ «Львівгаз» у ОСОБА_1 , спотворював дані обліку спожитого газу.
Безспірним є те, що періодичні повірки газових лічильників здійснює саме АТ «Львівгаз».
В той же час, як вбачається з Акту про порушення № LV 003925 від 31.03.2023 року, останній раз повірка вилучено у ОСОБА_1 газового лічильника здійснювалася ще у лютому 2013 року (а.с. 11).
Згідно Протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 31.03.2023 року експертизу вилученого газового лічильника мали провести 13.04.2023 року за адресою: м. Львів вул. Золота, 42 з 9 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. Як вбачається з відповіді АТ «Львівгаз» на звернення ОСОБА_1 від 22.05.2023 року, АТ «Львівгаз» визнає, що 13.04.2023 року експертизу газового лічильника було проведено «без присутності споживача», пояснюючи це тим, що «в цей день було дуже велике навантаження на членів експертної комісії», а тому до відома споживачів було доведено, «що результати експертизи буде повідомлено в телефонному режимі з метою економії часу самих же споживачів» (а.с. 94). Відтак, експертиза була проведена без присутності позивачки та без її письмової згоди на її проведення, чим було допущено порушення п.п. 4 п. 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем.
Як вбачається з листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.06.2023 року, в результаті розгляду скарги ОСОБА_1 комісією було встановлено, що Акт про порушення № LV 000844 від 31.03.2023 року складений з порушенням вимог пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу, а тому АТ «Львівгаз» необхідно привести свої дії у відповідності до вимог законодавства шляхом скасування Акта про порушення та донарахованого обсягу природного газу (а.с. 95-96).
Окрім цього, суд першої інстанції вірно звернув увагу на невідповідності щодо дати проведення засідання комісії та прийняття рішення про задоволення оскаржуваного акта про порушення. 

Як убачається з листа АТ «Львівгаз» від 03.05.2023 року №790- Сл-8750-0523, засідання центральної комісії по розгляду Актів про порушення відбулося 29.04.2023 року. Згідно даного листа позивачу надіслано рахунок на оплату №63068644 від 29.04.2023 року, акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 29.04.2023 року на суму 287807,18 грн, акт про порушення від 31.03.2023 року.
У матеріалах справи міститься запрошення від 07.04.2023 року № 1294 про виклик ОСОБА_1 на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 29.04.2023 року (а.с. 56), що суперечить даті Витягу з протоколу № 27/04-Н від 10.04.2023 року, згідно якого комісією було розглянуто акт про порушення та прийнято рішення про його задоволення ще 10.04.2023 року (а.с. 58), хоча експертизу газового лічильника було проведено (по версії АТ «Львівгаз») лише 13.04.2023 року.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності колегія суддів приходить до висновку про те, що правові підстави для скасування оскаржуваного рішення (та, відповідно, для задоволення зустрічного позову АТ «Львівгаз») відсутні і апеляційну скаргу на нього, доводи якої не спростовують висновків рішення суду, слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 п.1, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

У Х В А Л И В:
       Апеляційну скаргу Піти Ярослава Ігоровича, представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», залишити без задоволення, а рішення Буського районного суду Львівської області від 03 вересня 2024 року- без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повну постанову складено 17 січня 2025 року.

       Головуючий:                                                Цяцяк Р.П.

       Судді:                                                                Ванівський О.М.

                                                                       Шеремета Н.О.