ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
04 лютого 2025 року
м. Київ
 
справа № 726/73/24
провадження № 51-3718 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                              ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції) 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вироки Садгірського районного суду м. Чернівці від 12 лютого 2024 року та Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2024 року стосовно 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця 
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Садгірський районний суд м. Чернівці вироком від 12 лютого 2024 року засудив ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Чернівецький апеляційний суд 23 квітня 2024 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вироками судів ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_8 був військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходив її на посаді стрільця 1 відділення 1 стрілецького взводу стрілецької (резервної) роти в/ч НОМЕР_1 , мав військове звання молодший сержант.
11 жовтня 2023 року командир в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 видав наказ № 719 «Про забезпечення виконання наказу командувача Національної гвардії України № 198 о/с від 15 вересня 2023 року», згідно з яким молодший сержант ОСОБА_8 мав вибути 12 жовтня 2023 року з пункту постійного розташування в/ч НОМЕР_1 до в/ч НОМЕР_2 для проходження військової служби.
Зазначений наказ був доведений до відома ОСОБА_8 12 жовтня 2023 року приблизно о 18:33 його прямим начальником - командиром стрілецької роти в/ч  НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_9 .
ОСОБА_8 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, відкрито відмовився виконати зазначений наказ.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник, не погодившись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, подав касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що: 
суд першої інстанції: 
- безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, визначений ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки ОСОБА_8 заперечував обставини, викладені в обвинувальному акті, у своїх поясненнях виклав іншу версію події;
- залишив поза увагою фактичне заперечення ОСОБА_8 суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, а саме те, що відмова виконати ним наказ була зумовлена виключно його незадовільним станом здоров`я;
- без наведення відповідних мотивів зробив висновок про визнання обвинуваченим своєї вини;
суд апеляційної інстанції:
- не зважив на порушення вимог КПК, допущені місцевим судом, а саме безпідставність розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК;
- не навів належного обґрунтування свого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі;
- безпідставно врахував відомості щодо посткримінальної поведінки засудженого, надані прокурором під час апеляційного перегляду, відмовився оцінювати та враховувати відомості, надані стороною захисту, про стан здоров`я;
- призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, не взявши до уваги конкретних обставин справи та всіх обставин, які його пом`якшують.  
Від прокурора на касаційну скаргу захисника надійшли письмові заперечення, в яких він, зазначивши відповідні обґрунтування, просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали доводи касаційної скарги, просили скасувати оскаржувані рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без зміни.
Мотиви Суду
Приписами ст. 433 КПКвизначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У касаційній скарзі захисник покликається, зокрема, на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, проте колегія суддів з цими доводами не погоджується з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з технічного запису судового засідання від 12 лютого 2024 року, обвинувачений ОСОБА_8 , який повністю визнав свою вину, та його захисник ОСОБА_6 погодилися з думкою прокурора про можливість розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. Суд першої інстанції переконався у правильності розуміння ОСОБА_8 змісту обвинувачення, добровільності його позиції, і належно роз`яснив йому та іншим учасникам судового розгляду, в тому числі його захиснику ОСОБА_6 , що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким під час судового розгляду не оспорюються. Після роз`яснення судом першої інстанції змісту положення ч. 3 ст. 349 КПК обвинувачений просив проводити судовий розгляд за спрощеним порядком, а також зазначив про те, що йому зрозумілі правові наслідки такого розгляду. У ході судового засідання захисник ОСОБА_6 не наполягала на зміні порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні та не заперечувала щодо розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 , який мав кваліфікованого захисника, жодним чином не був обмежений у можливості реалізації своїх процесуальних прав, у тому числі, шляхом подання відповідних клопотань чи заяв про зміну обсягу та порядку дослідження доказів як ним особисто, так і через його захисника. Проте сторона захисту під час судового розгляду своїм правом щодо зміни обсягу та порядку дослідження доказів не скористалась. 
Крім того, Суд звертає увагу на те, що сторона захисту вирок суду першої інстанції в частині розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК в апеляційному порядку не оскаржувала.
Отже вищенаведені обставини в своїй сукупності дають підстави вважати, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК, а тому підстав уважати, що судовий розгляд проведено без дотримання вимог цього Кодексу, колегія суддів касаційного суду не знаходить. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду, то колегія суддів уважає їх слушними на таких підставах.
За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та кримінального процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, він має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК).
Колегія суддів касаційного суду вважає, що при апеляційному перегляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Садгірський районний суд м. Чернівці вироком від 12 лютого 2024 року засудив ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнив від його відбування, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та звільняючи ОСОБА_8 від його відбування на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, фактичні обставини справи, наявність обставин, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу винного (раніше несудимий) та його відношення до вчиненого (бажання в подальшому проходити військову).
Прокурор, не погодившись із вироком у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення невиправдано м`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без застосування положення ст. 75 КК.
За наслідком апеляційного розгляду 23 квітня 2024 року Чернівецький апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції у частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалив новий вирок, за яким призначив обвинуваченому за ч. 4 ст. 402 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті залишив вирок суду першої інстанції без змін.
При цьому суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків: 
- порушене стороною захисту питання придатності ОСОБА_8 до військової служби за станом здоров`я виходить за межі судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК;
- визнання ОСОБА_8 вини під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що не свідчить про його щире каяття;
- ОСОБА_8 продовжує протиправну діяльність, ставлячи під загрозу виконання бойових завдань цілим підрозділом;
- суд першої інстанції не надав належної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та відомостям про особу обвинуваченого, і як наслідок - необґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Тобто суд апеляційної інстанції встановив певні факти в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
Водночас всупереч вимогам ст. 23 КПК суд апеляційної інстанції не забезпечив повноти та безпосередності дослідження доказів щодо цих фактів, тобто допустив істотне порушення вимог цього Кодексу.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, враховані судом апеляційної інстанції для призначення ОСОБА_8 покарання, не досліджувались під час судового розгляду судом першої інстанції.
Крім того, законодавець чітко відмежовує поняття інституту призначення покарання від поняття інституту звільнення від відбування вже призначеного покарання, які між собою не ототожнюються та врегульовуються різними нормами закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, а також з огляду на п. 2 та п. 4 ст. 420 КПК є самостійними підставами для постановлення вироку судом апеляційної інстанції. 
Натомість, як убачається з резолютивної частини вироку, суд апеляційної інстанції залишив без змін рішення суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, водночас навівши в його мотивувальній частині протилежне обґрунтування, що свідчить про суперечливість висновків апеляційного суду.
З огляду на встановлені судом касаційної інстанції порушення вимог КПК, допущені судом апеляційної інстанції, вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене та постановити рішення з дотриманням вимог цього Кодексу, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Оскільки судове рішення скасовується через встановлення істотного порушення КПК, Суд позбавлений можливості перевірити інші доводи касаційної скарги захисника, тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Ураховуючи те, щоОСОБА_10 був затриманий та поміщений до пенітенціарної установи на виконання вироку Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2024 року, який скасовується судом касаційної інстанції, засуджений  ОСОБА_8 підлягає звільненню з установи виконання покарань.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з установи виконання покарань.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                ОСОБА_3