ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/46530/23                                                                Суддя (судді) першої інстанції: Білоноженко М.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  22 січня 2025 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Василенка Я.М.,
                                                          Кобаля М.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська амбасада» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 04 червня 2024 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська амбасада» до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівська амбасада» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві, у якому просило: 
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнення, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 06.11.2023 №34/4833;
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнення, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 06.11.2023 №35/4833.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскільки у відповідача були відсутні підстави для проведення позапланової перевірки, відтак висновки відповідача щодо виявлених порушень не відповідають вимогам законодавства.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 04 червня 2024 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.
Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги - задовольнити у повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскільки проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання за відсутності фізичної особи-підприємця або уповноваженої нею особи, керівника юридичної особи або особи, уповноваженої керівником, не допускається, відтак контролюючим органом було порушено процедуру проведення перевірки.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що розміщення одиниць тютюнової продукції із відповідним маркуванням у місці, в якому здійснюється реалізація таких виробів, є одним із заходів виконання суб`єктами господарювання вимог законодавства України щодо забезпечення прав споживачів на інформацію про продукцію, у зв`язку з чим, зазначені дії не можуть розглядатись як реклама або стимулювання продажу у розумінні Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Враховуючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівська амбасада» не здійснює рекламу тютюнових виробів на комерційній основі, оскільки розміщує інформацію про наявні у продажу тютюнові вироби лише з метою виконання вимог Закону України «Про захист прав споживачів», а відповідачем не надано жодного допустимого, належного, достовірного та достатнього доказу, який би вказував на розміщення товару, як реклами, у комерційних цілях, тому постанови є неправомірними.
Також, скаржник вважає, що не можна вважати рекламою інформацію про тютюнові вироби, як реалізуються в закладі, відтак суб`єкт господарювання у закладі ресторанного господарства може розмістити QR-код із написом «E-Menu», що дає клієнту зрозуміти, що за цим кодом здійснюється доступ до електронного меню, тому зазначене свідчить про протиправність оскаржуваних постанов.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем зазначено про те, що оскільки позивачем порушено вимоги чинного законодавства, враховуючи, що в приміщенні закладу присутня реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів у вигляді вітрин з сигаретами з підсвіткою та наявність сигарет в меню закладу, тому підстави для скасування спірних постанов - відсутні.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 25.10.2023 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві було здійснено позапланову перевірку закладів ресторанного господарства «Реберня на Узвозі» та «П`яна вишня» ТОВ «Львівська Амбасада» за адресою: м. Київ, вул. Андріївський узвіз 2а, стосовно дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.
За наслідками проведення перевірки відповідачем було складено акти №2646-16, №2647-16.
У подальшому, 06.11.2023 контролюючим органом винесено постанови про накладення стягнення, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 06 листопада 2023 № 34/4833 та № 35/4833.
Відповідно до постанови № 35/4833 відповідачем встановлено, що в закладі ресторанного господарства «П`яна Вишня» ТОВ «Львівська Амбасада» за адресою: м. Київ, вул. Андріївський узвіз, 2а, на стіні розміщено елементи обладнання підвісна вітрина з додатковим освітленням, яка містить пачки сигарет різних торгових марок із зазначенням на пачках сигарет ціни на ці тютюнові вироби. Відбувається рекламування та стимулювання продажу тютюнових виробів, шляхом розміщення інформації про тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, а самі підвісній вітрині з додатковим освітленням, відмінним від кольору торговельного обладнання, чим порушено вимоги абзацу першого, сьомого частини першої статті 16 Закону України «Про попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Згідно постанови № 34/4833 встановлено, що в закладі ресторанного господарства «Реберня на узвозі» ТОВ «Львівська Амбасада» за адресою: м. Київ, вул. Андріївський узвіз, 2а, на другому поверсі на стіні розміщено елемент обладнання підвісна вітрина з додатковим освітленням, відмінним від кольору торговельного обладнання, яка містить пачки сигарет різних торгових марок із зазначенням на пачках сигарет ціни на ці тютюнові вироби та на мінус першому поверсі на стіні розміщено елемент обладнання підвісна вітрина з додатковим освітленням, відмінним від кольору торговельного обладнання, яка містить пачки сигарет різних торгових марок із зазначенням на пачках сигарет ціни на ці тютюнові вироби; відбувається рекламування та стимулювання   продажу тютюнових виробів, шляхом розміщення інформації про тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, а саме у підвісній вітрині з додатковим освітленням, відмінним від кольору торговельного обладнання; на столі розміщено QR-код, який містить посилання до мережі Інтернет, в якій вміщено меню закладу ресторанного господарства та інформацію про наявні в продажу тютюнові вироби, чим порушено вимоги абзацу першого, сьомого та десятого частини першої статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Не погоджуючись з вказаними постановами, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач, своїми діями шляхом розміщення на всіх столах QR-кодів, які містять посилання до мережі Інтернет, в якій вміщено меню закладу ресторанного господарства та наявні в продажу тютюнові вироби, та шляхом розміщення пачок сигарет у закладах на спеціальному фоні, використовуючи яскраві дизайнерські рішення, аби привертати увагу не лише активних, але й потенційних споживачів, здійснював стимулювання продажу тютюнових виробів, тому оскаржувані постанови є правомірними та такими, що не підлягають скасуванню.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15 березня 2006 року Верховна Рада України прийняла   Закон України від 15 березня 2006 року № 3534-IV, яким ратифікувала Рамкову конвенцію Всесвітньої організації охорони здоров`я із боротьби проти тютюну від 21 травня 2003 року («WHO Framework Convention on Tobacco Control» (WHO FCTC); далі - Рамкова конвенція, WHO FCTC).
Цей міжнародний договір спрямований на боротьбу з глобальною епідемією тютюнокуріння, в якому Сторони, зокрема, виявили серйозну стурбованість з приводу впливу всіх форм реклами, стимулювання продажу й спонсорства з метою заохочення вживання тютюнових виробів.
Для цієї та інших цілей у пункті (c) статті 1 Рамкової конвенції передбачено, що термін «Реклама й стимулювання продажу тютюну» означає будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії з метою, результатом або ймовірним результатом стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи побічно.
У статті 8 «Захист від впливу тютюнового диму» WHO FCTC Сторони визнають, що наукові дані недвозначно підтверджують, що вплив тютюнового диму є причиною смерті, хвороб та інвалідності.
Кожна Сторона приймає та здійснює у сферах існуючої національної юрисдикції, визначених національним законодавством, і активно сприяє на інших рівнях юрисдикції прийняттю і здійсненню ефективних законодавчих, виконавчих, адміністративних і/або інших заходів, що забезпечують захист від впливу тютюнового диму на робочих місцях усередині приміщень, громадському транспорті й у закритих громадських місцях та у відповідних випадках в інших громадських місцях.
У статті 13 «Реклама, стимулювання продажу та спонсорство тютюнових виробів» WHO FCTC Сторони визнають, що повна заборона на рекламу, стимулювання продажу й спонсорство приведе до скорочення споживання тютюнових виробів.
Кожна Сторона, відповідно до своєї   конституції   або конституційних принципів, вводить повну заборону на всю рекламу, стимулювання продажу й спонсорство тютюнових виробів. Сюди входить, з урахуванням дотримання правових умов і наявності технічних засобів, які має ця Сторона, повна заборона на транскордонну рекламу, стимулювання продажу й спонсорство, що виходять з її території. У зв`язку з цим кожна Сторона приймає протягом п`яти років після набуття чинності Конвенцією для цієї Сторони відповідні законодавчі, виконавчі, адміністративні і/або інші заходи та подає відповідні доповіді згідно зі Статтею 21.
Сторона, яка не має можливості ввести повну заборону через свою   конституцію   або конституційні принципи, застосовує обмеження всієї реклами, стимулювання продажу й спонсорства тютюнових виробів. Сюди входить, з урахуванням дотримання правових умов і наявності технічних засобів, які має ця Сторона, обмеження або повна заборона на рекламу, стимулювання продажу й спонсорство, що виходять з її території та мають транскордонний ефект. У зв`язку з цим кожна Сторона приймає відповідні законодавчі, виконавчі, адміністративні і/або інші заходи та подає відповідні доповіді згідно зі Статтею 21.
Таким чином, Рамкова конвенція закликає до обмеження реклами, стимулювання продажу тютюнових виробів і впровадження суворих норм щодо продажу.
Україна з моменту ратифікації WHO FCTC зобов`язалася забезпечити вільне середовище від тютюнового диму у громадських місцях, місцях роботи, громадському транспорті та в інших закритих приміщеннях, і забезпечити повну заборону або обмежити заходи щодо стимулювання споживання тютюну.
16 вересня 2012 року в Україні введено заборону реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів.
Так, основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання регулює Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV (далі - Закон № 2899-IV).
У відповідності до статті 1 вказаного Закону реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.
Згідно статті 16 Закону № 2899-IV забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:
- проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;
- використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;
- пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;
- продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;
- розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;
- розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;
- розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;
- надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;
- продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;
- інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.
Тобто, з 16 вересня 2012 року заборонено будь-які   форми реклами, стимулювання продажу, маркетингових заходів та інформаційного просування тютюнових виробів, їх знаків чи упаковки, а також заходи, які прямо чи опосередковано сприяють їх реалізації або споживанню.
З 11 липня 2022 року набули чинності зміни до статті 13 Закону № 2899-IV   (у редакції   Закону № 1978-IX), які посилюють боротьбу з поширенням тютюнокуріння, альтернатив традиційному курінню тютюну, стимулюванням продажу тютюнових виробів та забороняють відведення місць для куріння в приміщеннях підприємств і установ усіх форм власності, за винятком аеропортів, де спеціально відведені місця для куріння залишаються дозволеними за умови їх належного облаштування.
Відтак, Закон № 1978-IX   значно розширив формулювання частини другої   статті 13 Закону № 2899-IV   щодо заборони лише куріння тютюнових засобів, зокрема, у закладах ресторанного господарства.
Таким чином, чинним законодавством передбачено заборону реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів.
При цьому, статтею 20 Закону № 2899-IV закріплено види відповідальності за порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.
У свою чергу, згідно Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667 (далі - Положення № 667) Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику, зокрема, у галузі, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.
У відповідності до пункту 4 Положення № 667 Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням показників вмісту шкідливих для здоров`я людини речовин і інгредієнтів у тютюнових виробах, які реалізуються на території України, та проводить моніторинг ефективності вжитих заходів з попередження і зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.
Відповідно, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон № 877-V).
У розумінні приписів ст. 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Статтею 2 Закону № 877-V обумовлено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відповідно до положень частини восьмої статті 2 Закону № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої ст. 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої ст. 6, ч. 1 - 4, 6, 8 - 10 ст. 7, ч. 1 та 2 ст. 12, ст. 13-18, 20, 21 цього Закону.
Частиною першою статті 4 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Згідно з абз. 5 частиною першою статті 6 Закону № 877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (частина друга ст. 6 Закону № 877-V).
Загальні вимоги до проведення заходів державного нагляду (контролю) закріплені у статті 7 Закону № 877-V. 
Так, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша статті 7).
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частини друга статті 7).
Відповідно до частини шостої статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
Тобто, чинним законодавством визначено виключні підстави, за наявності яких може проводитись позаплановий захід, за наслідками якого посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Як свідчать матеріали справи, 25.10.2023 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві було здійснено позапланову перевірку закладів ресторанного господарства «Реберня на Узвозі» та «П`яна вишня» ТОВ «Львівська Амбасада» за адресою: м. Київ, вул. Андріївський узвіз 2а, стосовно дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, за наслідками проведення якої було складено акти №2646-16, №2647-16.
При цьому, підставою для проведення такої перевірки слугувала скарга ОСОБА_1 .
Вказана скарга за своїм змістом та формою відповідає вимогам Закону України «Про звернення громадян», а тому є обов`язковою для розгляду у встановленому Законом порядку.
У совю чергу, 11.10.2023 до відповідача від Держпродспоживслужби надійшло погодження від 11.10.2023 №15.1.3-6/21656 на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), в частині додержання ТОВ «Львівська Амбасада» законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, а також видано наказ №2646 від 16.10.2023 року на проведення позапланового заходу.
З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що перевірка позивача була проведена відповідачем на підставі пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України №303, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17 березня 2023 року №522, звернення ОСОБА_1 від 11.10.2023 та погодження Держпродспоживслужби України № 15.1.3-6/21656 від 11.10.2023, а тому порушень при її призначенні та проведенні не було встановлено.
Доводи позивача про те, що позапланова перевірка була проведена за відсутності представника позивача, що є порушення процедури її проведення та підставою для визнання результатів такої процедури незаконними, колегія суддів не приймає до уваги, враховуючи, що у матеріалах справи наявна довіреність   від 25.10.2023 №1, відповідно до якої ТОВ «Львівська Амбасада», в особі директора Секрета О.Р., доручає Панасюку О.В. представляти інтереси ТОВ «Львівська Амбасада». 
У свою чергу, 25.10.2023 саме цією уповноваженою особою позивача було отримано направлення №144-2646 від 16.10.2023 року та направлення №145-2647 від 16.10.2023, враховуючи, що проведення перевірки здійснювалось також у присутності вказаної уповноваженої особи, про що було зазначено в актах перевірки від 25.10.2023.
Стосовно виявлених порушень, зафіксованих в актах перевірки №2646-16, №2647-16, слід вказати наступне.
Згідно з абзацами 1 та 7 частини першої статті 16 Закону №2899-IV забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі: розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, крім одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація, надрукована шрифтом чорного кольору на білому фоні про наявні у продажу тютюнові вироби та ціни на них.
Відповідно до абзаців 1 та 7 частини першої статті 16-1 Закону №2899-IV забороняються реклама та стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, у тому числі: розміщення інформації про виробника пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння та/або пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння у місцях, у яких такі пристрої реалізуються чи надаються споживачеві, з використанням графічних зображень чи малюнків (крім знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються такі пристрої), кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, а також розміщення поза межами місць реалізації пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння будь-якої інформації про виробника пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння та/або пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
Зі змісту наведених законодавчих норм вбачається, що передбачена цими нормами заборона поширюється саме на активні дії з боку суб`єкта господарювання, зокрема: забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів та тютюнових виробів без їх згоряння, у тому числі розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, крім одного плаката розміром не більше 40 х 30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація, надрукована шрифтом чорного кольору на білому фоні про наявні у продажу тютюнові вироби та ціни на них.
Як свідчать матеріали справи, під час перевірки було встановлено, що ТОВ «Львівська амбасада» використовує спеціальні елементи обладнання-підвісні вітрини з додатковим освітленням, відмінним від кольору торгівельного обладнання, яка містить пачки сигарет різних торгових марок із зазначенням на пачках сигарет ціни на тютюнові вироби, що привертають увагу до сигарет.
Так, оскільки позивач в підвісні вітрини розмістив пачки сигарет різних торгових марок, відтак таке розміщення сигарет на яскравому/кольоровому фоні в рамках, із зазначенням цінників на них, підвищує стимулювання до куріння та спонукає споживачів до вживання тютюнових виробів.
Разом з тим, на думку позивача, будь-яке розміщення товару не може вважатись стимулюванням продажу, а є звичайним способом торгівлі.
Однак, зазначене розміщення пачок сигарет у закладах на спеціальному фоні, з використанням яскравих дизайнерських рішень, свідчить про привернення уваги не лише активних, але й потенційних споживачів.
Оскільки позивачем відбувалось розміщення елементів обладнання - підвісна вітрина з додатковим освітленням, відмінним від кольору торгівельного обладнання, яка містить пачки сигарет різних торгових марок та розміщення на столах QR-кодів, які містять посилання до мережі Інтернет, вказане є порушенням вимог абз. 1, 7, 10 частини першої ст. 16 Закону № 2899-IV.
Крім того, скаржник зазначає про те, що саме по собі розміщення графічного зображення QR-коду на меню/прейскуранті не може вважатися/кваліфікуватися порушенням вимог чинного законодавства, враховуючи, що отримати інформацію чи посилання на інформацію, які зашифровані в графічному зображенні QR-коду, можливо лише у режимі реального часу, шляхом сканування QR-коду за допомогою мобільного пристрою, сканера штрих- коду/мобільного додатку, що може зробити лише власник (володілець) такого мобільного пристрою/сканера штрих-коду.
Так, QR-код (quick response - швидкий відгук) - це матричний код (двовимірний штрих-код), який дозволяє особі здійснювати його зчитування у режимі реального часу, шляхом сканування за допомогою мобільного пристрою, сканера штрих-коду, мобільного додатку, що забезпечує перехід за посиланням (доступ по відомостей) на відповідний інформаційний текст, веб-сайт, підтвердний запис в електронних ресурсах, електронні листи, телефонні номери та інше.
Тобто, активні дії мають бути здійснені зі сторони самої особи, яка на власний розсуд, за власним бажанням та самостійно в режимі реального часу здійснює зчитування OR-код, шляхом його сканування за допомогою свого мобільного пристрою/мобільного додатка.
Особа, споглядаючи QR-код, бачить лише візуальне відтворення матричного коду (двовимірний штрих-код), яке не несе смислового навантаження, не відображає жодних відомостей, не називає осіб чи товари, не надає інформацію про осіб чи товари і не може, таким чином, рекламувати чи стимулювати продаж тютюнових виробів, пристроїв для нагрівання тютюнових виробів без їх згоряння.
Разом з тим, як свідчать матеріали справи, меню закладу ТОВ «Львівська амбасада» містить інформацію про наявні у продажу тютюнові вироби, про які можна дізнатися відсканувавши QR-код, який містить посилання до мережі Інтернет.
Так, основною кваліфікуючою ознакою реклами і стимулювання продажу тютюну, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, тютюнових виробів, у відповідності до частини статті 1 Закону № 2899-IV є передача комерційної інформації.
У даному випадку, порядок здійснення господарської діяльності у ресторанні сфері регламентується спеціальним нормативним актом, а саме: Правилами роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затвердженими Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України 24.07.2002 №219 (далі - Правила №219).
Відповідно до пунктів 1.1, 1.4 Правил №219 цими Правилами регламентуються основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства.
Суб`єктами господарської діяльності здійснюється діяльність у сфері ресторанного господарства після їх державної реєстрації в установленому законодавством порядку. Роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюється суб`єктами господарської діяльності за наявності відповідних ліцензій.
Згідно з приписів пункту 2.1 Правил №219 суб`єктами господарської діяльності у сфері ресторанного господарства здійснюється діяльність згідно з асортиментом продукції, затвердженим відповідно до типу та класу даного закладу (підприємства) керівником підприємства, а також забезпечується наявність продукції, зазначеної у меню, прейскуранті.
Пунктом 3.4 Правил №219 передбачено, що у меню зазначається перелік страв, кулінарних, борошняних кондитерських, булочних виробів та напоїв власного виробництва, вихід і ціна однієї порції, зазначається перелік алкогольних і безалкогольних напоїв, пива, тютюнових, кондитерських виробів та інших закупних товарів, маса, об`єм і ціна на відповідну одиницю продукту, крім того, для алкогольних напоїв - ємність пляшки, ціна за пляшку, за 50 та 100 мілілітрів.
Згідно з приписів пункту 3.6 Правил №219 споживачам надаються можливості: ознайомитися з меню, прейскурантами алкогольних і безалкогольних напоїв, кондитерських і тютюнових виробів, фруктів, додаткових послуг, що надаються, до початку обслуговування.
Таким чином, суб`єкт господарювання у закладі ресторанного господарства може розмістити QR-код із написом «E-Menu», що дає клієнту зрозуміти, що за цим кодом здійснюється доступ до електронного меню.
У той же час, електронне меню є аналогом паперового меню, та дає доступ до меню, розміщеного безпосередньо в місцях реалізації товарів та послуг закладу.
Отже, своїми діями, а саме: розміщення на всіх столах QR-кодів, які містять посилання до мережі Інтернет, в якій вміщено меню закладу ресторанного господарства, з якого вбачається про наявні в продажу тютюнові вироби, свідчить про стимулювання продажу тютюнових виробів, з огляду на встановлену заборону розміщення інформації в мережі Інтернет про наявні у продажу тютюнові вироби.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що згідно з частини третьої ст. 16-1 Закону №2899-IV допускається лише розміщення інформації для повнолітніх осіб щодо асортименту, споживчих характеристик, обслуговування та використання пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння на веб-сайтах виробників, імпортерів таких виробів, обов`язковою умовою доступу до яких є попередня ідентифікація віку користувачів з використанням документа, що посвідчує особу, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
У даному випадку, положення ст. ст. 16, 16-1 Закону № 2899-IV не забороняють існування лише веб-сайтів, зокрема і тих, де може здійснюватись реалізація тютюнових виробів і пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння; існування сайту як місця продажу не є відповідно до чинного законодавства рекламою чи стимулюванням продажу тютюнових виробів чи пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
Відта, лише інформація про веб-сайт (зокрема адресу веб-сайту) у зашифрованому електронному меню у вигляді QR-кодів, навіть якщо б вона надавалась, не є інформацією про тютюнові вироби, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 229, 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська амбасада»  - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 04 червня 2024 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко

Судді                                                                          Я.М. Василенко

                                                                                            М.І. Кобаль