ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 495/263/17
провадження № 51-6360км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора особи, кримінальне провадження щодо якої закрито захисника	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,	
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1.
Обставини справи

1. Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна. 
2. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді старшого інспектора поліції Білгород-Дністровського ВП ГУ Національної поліції в Одеській області, протягом червня-липня 2016 року разом з іншим невстановленим працівником поліції безпідставно вилучив у приватного підприємця ОСОБА_8 тару з пивом на загальну суму 3000 грн, вимагав від нього і ОСОБА_9 гроші за те, щоб не притягати їх до відповідальності та не перешкоджати здійсненню ними підприємницької діяльності, та отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн.
3. Апеляційний суд оскарженою ухвалою скасував вирок та закрив кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недостатністю доказів винуватості.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4. Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржене рішення та призначити новий розгляд в апеляційному суді.
5. Він стверджує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав недопустимими:
докази, отримані на підставі процесуальних документів, прийнятих під час досудового розслідування слідчими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на тій підставі, що в матеріалах провадження відсутні постанови про призначення групи слідчих або доручення про здійснення досудового розслідування відповідними слідчими;
докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які проводились на підставі ухвал апеляційного суду Миколаївської області, тому що їх не було відкрито стороні захисту відповідно до положень статті 290 КПК; 
постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки вона не містить відомостей про початок і тривалість таких негласних слідчих дій, а також прокурором не викладено вмотивованих, належно обґрунтованих обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину та про застосування спеціальних імітаційних засобів.
6. Крім цього, прокурор зазначає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що мала місце провокація злочину. 
7. Захисник ОСОБА_7 надіслав Суду письмові заперечення, в яких заперечив проти доводів касаційної скарги, просив залишити оскаржене рішення без зміни.
Позиції учасників касаційного розгляду 

8. Прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.
9. Сторона захисту заперечила проти доводів касаційної скарги, просила залишити її без задоволення, а оскаржене рішення без зміни.
10. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, Суд дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню.
Щодо допустимості результатів НСРД

12. Апеляційна інстанція визнала недопустимими результати проведених НСРД, оскільки вважала ці докази похідними від ухвал слідчого судді від 04 липня 2016 року про дозвіл на проведення НСРД та постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2016 року, які вона визнала недопустимими.
13. В обґрунтування недопустимості ухвал слідчого судді апеляційний суд послався на те, що слідчий ОСОБА_11 , який за погодженням із прокурором звернувся 02 липня 2016 року до слідчого судді з клопотанням, не мав повноважень на проведення розслідування, оскільки сторона обвинувачення надала лише копію постанови про створення слідчої групи від 06 липня 2016 року. Іншою підставою недопустимості цих ухвал апеляційний суд послався на те, що вони не були відкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування.
14. Постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2016 року апеляційна інстанція визнала недопустимими через те, що прокурор лише зазначив в постанові відсутність провокування особи на вчинення злочину, але не виклав обставин, які свідчать про це, а також не зазначив початку і тривалості проведення цієї слідчої дії.
Щодо висновку про недопустимість ухвалених рішень

15. Суд вже неодноразово зазначав, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення. Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні статті 84 КПК[1].
16. Таким чином, висновок суду щодо недопустимості ухвал слідчого судді та постанов прокурора не ґрунтуються на положеннях процесуального закону і суперечать судовій практиці. 
17. Оскільки правила допустимості доказів не застосовні до цих рішень, результати НСРД не можуть бути визнані недопустимими як їх «плоди». 
18. Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими визнаються докази, «здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини». Хоча обговорювані рішення є правовою підставою для проведення слідчої дії, не є інформацією, на яку посилається це положення закону, тому докази, отримані в результаті слідчої дії, не можуть вважатися похідними від рішення про її проведення в значенні частини 1 статті 87 КПК.
19. Таким чином, Суд вважає хибним висновок апеляційного суду про недопустимість цих рішень. 
Щодо відкриття ухвал слідчого судді про дозвіл на НСРД

20. Апеляційна інстанція вважала, що оскільки ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД від 04 липня 2016 року відкриті стороні захисту лише під час розгляду в суді першої інстанції, це свідчить про недопустимість результатів НСРД.
21. Суд вже зазначав, що стаття 290 КПК забезпечує реалізацію права сторони на достатні час та можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які інша сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для відстоювання своєї позиції і обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.
22. Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не будуть або будуть не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації, і сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
23. Таким чином, порушення вимог статті 290 КПК, якщо таке встановлено, має оцінюватися з погляду того, наскільки воно вплинуло на здатність сторони обґрунтовувати свою позицію і спростовувати позицію опонента.
24. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не було відкрито стороні захисту на стадії досудового розслідування з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, вони можуть бути відкриті під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання[2].
25. У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи в судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД[3].
26. У цьому провадженні сторона обвинувачення надала ОСОБА_6 спірні ухвали слідчого судді 05 березня 2018 року. Вирок у цій справі було ухвалено судом першої інстанції 12 листопада 2021 року, тобто більш ніж через 3 роки після ознайомлення обвинуваченого з цими ухвалами. Таким чином, сторона захисту мала достатній час і можливості для того, щоб вивчити ці документи і надати заперечення щодо допустимості результатів НСРД. Доводи сторони захисту в судах першої і апеляційної інстанції свідчать про те, що вона повною мірою скористалася цими можливостями і не містять посилань на будь-які перешкоди для ефективного захисту, зумовлені спізнілим відкриттям цих матеріалів.
27. За таких обставин Суд не вважає, що обставини відкриття ухвал слідчого судді про дозвіл на НСРД можуть бути підставою для визнання результатів цієї слідчої дії недопустимими доказами.
Щодо значення стверджуваної неповноважності слідчого

28. Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 87 КПК, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, що потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
29. Сторонами не заперечується, що спірні НСРД були проведені на підставі дозволів, наданих слідчим суддею відповідними ухвалами. Можливі процесуальні порушення, допущені слідчим суддею під час розгляду клопотання про надання такого дозволу, не завжди означають недійсність такої ухвали і, відповідно, не свідчать про те, що НСРД в порушення пункту 1 частини 2 статті 87 КПК були проведені без судового дозволу. Однак апеляційний суд дорівняв можливі процесуальні порушення, допущені при постановленні ухвали слідчим суддею, до відсутності такої ухвали. 
30. Суд не погоджується з таких розширеним тлумаченням підстав недопустимості доказів. Хоча Суд визнавав недопустимими докази, отримані в результаті слідчих дій, проведених за дозволом слідчого судді, однак не через процесуальні порушення, допущені слідчим суддею при розгляді клопотання, а на інших підставах[4]. 
31. Крім того, Суд неодноразово вирішував, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону тягне недопустимість доказу. Закон зобов`язує суд визначити допустимість доказу з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи[5]. 
32. Крім цього, якщо доказ визнається недопустимим на підставі частини 1 статті 87 КПК, слід зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу з посиланням на норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим[6]. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду[7].
33. Таким чином, посилання апеляційного суду на те, що ухвала слідчого судді була постановлена за клопотанням слідчого, повноваження якого вона ставила під сумнів, не є достатньою підставою для визнання НСРД недопустимим доказом.
Щодо недопустимості доказів, отриманих під час контролю за вчиненням злочину

34. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутність в постановах прокурора про контроль за вчиненням злочину вказівки на обставини, що свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину, а також відомостей про початок і тривалість таких негласних слідчих дій має наслідком визнання відомостей, отриманих в результаті НСРД недопустимими. 
35. У той же час апеляційний суд не зазначив в своєму рішенні, на підставі якого саме положення КПК він дійшов висновку про недопустимість результатів спірних слідчих дій.
36. Суд зазначає, що відповідно до частини 1 у сукупності з пунктом 1 частини 2 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
37. Таким чином, питання зводиться до того, чи означають зазначені судами недоліки змісту постанови, що здійснені НСРД на її підставі здійснені без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
38.  Суд зазначає, що прокурор в постанові, на підставі якої здійснюється контроль за вчиненням злочину, може викласти лише ті обставини, які йому відомі на час її ухвалення.  Спірна слідча дія відбувалася після винесення постанови, тому обставини, які склалися на час її проведення, у тому числі ті, що можуть свідчити про провокування до вчинення злочину, не могли бути відомі прокурору до проведення цієї дії і відзначені в постанові[8]. 
39. Тому Суд не вважає, що вказані судом апеляційної інстанції недоліки у викладенні тексту постанов свідчать про здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, і вважає помилковим висновок суду про недопустимість отриманих в процесі їх здійснення відомостей.
Щодо провокації

40. Апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 співпрацювали з правоохоронними органами, а тому мала місце провокація злочину.
41. Суд зазначає, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений. Для встановлення того, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, мають прийматися до уваги, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо.
42. Суд зазначає, що жодна з таких обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації, і лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання[9].
43. Суд також повторює, що мотиви, з яких особа погоджується на конфіденційне співробітництво з органами правопорядку, самі по собі не мають значення для з`ясування питання, чи спонукали дії такої особи та/або органу розслідування, під контролем якого вона діяла, до вчинення злочину[10]. Наявність судимостей також сама по собі не свідчить про наявність провокації.
44. Апеляційний суд не обґрунтував, яким чином мотиви, з яких потерпілий та свідок звернулися до правоохоронних органів із заявою про злочин, позначилися на поведінці ОСОБА_6 під час подальшого спілкування з ними. Також немає пояснення, чому характер спілкування між потерпілим, свідком і ОСОБА_6 дає підстави вважати, що мало місце підбурювання до вчинення злочину.
45. Враховуючи викладене, Суд вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про наявність провокації злочину. 
46. Відповідно до статті 433 КПК Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому не може усунути ці порушення. З огляду на такі обмеження Суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
47. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з додержанням вимог чинного законодавства і постановити рішення, яке відповідатиме положенням статті 370 КПК з урахуванням приписів статті 439 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді: 

 
  ОСОБА_1                            ОСОБА_2                    ОСОБА_3 

[1]  Постанови від 01 лютого 2022 року, № 311/1211/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/103283087; 
від 13 червня 2023 року, № 520/2703/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111871748; 
   від 16 січня 2024 року, № 752/16205/21, https://reyestr.court.gov.ua/Review/116705018

[2] Постанова від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578 

[3] Постанови від 13 грудня 2021 року у справі № 755/16131/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/102050952; 
від 06 травня 2024 року у справі № 469/1409/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/119099777

[4]  Див, наприклад, постанову від 05 лютого 2019 року у справі № 754/12820/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/79883011; 

[5] Постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380; від 13 червня 2023 року у справі № 520/2703/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111871748

[6]  Постанова від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[7]  Постанови від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716; від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107677460

[8]  Постанови від 30 січня 2024 року у справі № 725/1375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/116993773; від 26 листопада 2024 року у справі № 676/6929/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/123678721 

[9]  Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734; 

[10] Постанова від 12 листопада 2024 року у справі № 554/6546/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/123141171;