ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
10 лютого 2025 року           справа №200/7245/24 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Геращенка І.В.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року у справі № 200/7245/24 (головуючий суддя у І інстанції – Чучко В.М.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, -

                                                   ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії відповідача щодо незвільнення з військової служби за підпунктом “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох дітей віком до 18 років;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або інші поважні причини, а саме: у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.
В обґрунтування позову зазначив, що проходить військову службу.
Подав рапорт про звільнення на підставі пп. “г” п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці). 
Відповідач відмовив у звільненні з посиланням на те, що документи, додані до рапорту, не підтверджують, що неповнолітній син ОСОБА_2 проживає спільно з позивачем. 
Такі дії відповідача є протиправними.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року позов задоволено.
Визнано протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 у задоволенні рапорту ОСОБА_1 від 20.08.2024 про звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно його рапорту від 20.08.2024 за підпунктом “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох дітей віком до 18 років.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Військова частина правомірно відмовила позивачу в задоволенні рапорту про звільнення за сімейними обставинами за підпунктом “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, оскільки позивачем не надано рішення суду, згідно з яким неповнолітній ОСОБА_2 спільно мешкає разом з батьком-позивачем в зв`язку з тим, що його мати ОСОБА_3 не може надавати належного утримання неповнолітній дитині.
Отже, сержантом ОСОБА_1 не було долучено до рапорту про звільнення з військової служби документів, які б підтверджували утримання неповнолітнього сина ОСОБА_2 (банківські виписки або квитанції про сплату аліментів; будь-які фінансові документи, на підставі яких можна зробити висновок, що батько сплачує аліменти; рішення суду про розірвання шлюбу та призначення аліментів) трьох дітей віком до 18 років
Тому підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи. 
Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП “Діловодство спеціалізованого суду”.
Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).
Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему “Електронний суд” матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.
Отже, враховуючи зазначені листи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі “Електронний суд”.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є військовослужбовцем та перебуває на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до свідоцтв про народження, позивач є батьком трьох дітей, а саме:
- ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про народження від 14.09.2010 серії НОМЕР_2 , мати: ОСОБА_3 ;
- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , свідоцтво про народження від 12.07.2024 серії НОМЕР_3 , мати: ОСОБА_5 ;
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про народження від 12.07.2024 серії НОМЕР_4 , мати: ОСОБА_5 .
20.08.2024 позивач звернувся до командира роти вогневої підтримки Військової частини НОМЕР_1 з рапортом щодо його звільнення з військової служби у запас на підставі пп. “г” п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці).
Листом від 21.08.2024 № 1557/4563 Військовою частиною НОМЕР_1 надано відповідь на рапорт, яким відмовлено позивачу у звільненні з військової служби, оскільки не доведено наявність проживання неповнолітнього сина ОСОБА_2 спільно зі своїм батьком ОСОБА_1 .
В рапорті зазначено, що з додатків доданих до рапорта вбачається, що відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 14 вересня 2010 року батьки дитини ОСОБА_2 : батько – ОСОБА_1 , мати – ОСОБА_3 .
Відповідно до свідоцтва про шлюб від 10 травня 2024 року серії НОМЕР_5 ОСОБА_5 є дружиною сержанта ОСОБА_1 .
Відповідно до доданої заяви від ОСОБА_3 , що сержант ОСОБА_1 добровільно сплачує щомісячно та в достатньому розмірі аліменти та забезпечує неповнолітнього сина ОСОБА_2 .
Доданий витяг № 4551 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 10.09.2024 не відповідає дійсності, що неповнолітній син ОСОБА_2 проживає спільно зі своїм батьком ОСОБА_1 .
Одночасно, відсутнє рішення суду про встановлення місця проживання дитини з батьком після розлучення батьків на підставі вимог внесення змін на засіданні 16 серпня 2024 Кабінету Міністрів України у Постанові № 560.
На підставі зазначеного повідомлено, що звільнення військовослужбовця на підставі пп. “г” п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років – може відбуватися виключно у разі надання документів, які підтверджують факт утримання, що підтверджується відповідними документами.
Нормативно – правовими актами не визначено, проте юридичний аналіз передбачає достатнім для доведення факту утримання дитини наявність таких документів:
1. Паспорт заявника.
2. Паспорт дитини (в разі наявності).
3. Свідоцтво про реєстрацію шлюбу з матір`ю кожного з дітей.
4. Рішення суду про розірвання шлюбу та призначення аліментів.
5. Довідку з виконавчої служби щодо відсутності заборгованості зі сплати аліментів.
6. Рішення суду про розірвання шлюбу та призначення аліментів.
7. Банківські виписки або квитанції про сплату аліментів.
8. Будь-які інші фінансові документи, на підставі яких можна зробити висновок, що батько утримує дитину. 
Відповідно до листа Лозівського відділу державної виконавчої служби у Лозівському районі Харківської області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 06.09.2024 № 86338/2612-31/8, на виконанні у відділі не перебувають виконавчі документи відносно ОСОБА_1 .
Відповідно до заяви від 12.09.2024, засвідченої приватним нотаріусом, ОСОБА_3 повідомила, що батько сина ОСОБА_1 добровільно сплачує щомісячно та в достатньому розмірі аліменти та забезпечує неповнолітнього сина ОСОБА_2 .
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що матеріалами справи підтверджується перебування на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років, що є підставою для звільнення його з військового служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232.
Суд першої інстанції виснував, що в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем неповнолітніх дітей, у зв`язку із чим суд першої інстанції не погодився із доводами відповідача щодо необхідності долучення до рапорту про звільнення за сімейними обставинами документів, які підтверджують факт спільного мешкання позивача з дітьми.
Оцінка суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Частинами першою та другою статті 2 Закону № 2232 передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону № 2232 і залежать від виду військової служби.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Відповідно до абзацу п`ятого пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону № 2232 військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах під час дії воєнного стану, зокрема, перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.
Частиною сьомою статті 26 Закону № 2232 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).
Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).
Отже, Закон № 2232 визначає, що для отримання звільнення з військової служби необхідно не просто мати трьох і більше неповнолітніх дітей, але також фактично утримувати їх.
Отже, при подачі заяви на звільнення військовослужбовцю разом з рапортом про звільнення, необхідно представити докази того, що він фактично утримує трьох і більше дітей віком до 18 років, оскільки головним критерієм є саме утримання трьох і більше дітей до 18 років.
Під «утриманням трьох і більше дітей до 18 років» слід розуміти факт батьківства або опіки над трьома і більше дітьми, а також надання їм матеріальної та фізичної підтримки, включаючи утримання, освіту, медичний догляд тощо.
Частиною третьою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 № 2402-ІІІ (далі - Закон № 2402) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
За змістом частин першої та другої статті 15 Закону № 2402 дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до частин першої та другої статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За приписами частин першої - третьої статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Частинами першою, другою, третьою статті 181 Сімейного кодексу України встановлено, що способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. 
За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. 
За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Відповідно до частини другої статті 188 СК України батьки можуть бути звільнені від обов`язку утримувати дитину тільки за рішенням суду. Якщо дитина перестала отримувати дохід або її дохід зменшився, заінтересована особа має право звернутися до суду з позовом про стягнення аліментів.
Таким чином, законодавець безальтернативно наголошує на тому, що батько зобов`язаний утримувати своїх неповнолітніх дітей навіть в тому випадку, коли не проживає разом з ними. Форми такого утримання можуть різнитись. Тобто, законодавець надає право сторонам сімейних правовідносин диспозитивно вирішити питання про форму утримання дитини одним із батьків, який проживає окремо.
Як свідчать матеріали справи, позивач при зверненні до військової частини з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232 надав копії свідоцтв про народження неповнолітніх ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (мати ОСОБА_3 ), ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (мати обох ОСОБА_5 ), в яких містяться відомості про позивача, як батька дітей.
Також позивачем на підтвердження перебування на утриманні неповнолітнього ОСОБА_2 надано заяву ОСОБА_3 від 12.09.2024, засвідчену приватним нотаріусом, якою вона засвідчила, що батько сина ОСОБА_1 добровільно сплачує щомісячно та в достатньому розмірі аліменти та забезпечує неповнолітнього сина ОСОБА_2 .
На підтвердження відсутності заборгованості по аліментам на утримання сина ОСОБА_7 позивачем надано лист Лозівського відділу державної виконавчої служби у Лозівському районі Харківської області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 06.09.2024 № 86338/2612-31/8, відповідно до якого, на виконанні у відділі не перебувають виконавчі документи відносно ОСОБА_1 .
Також матеріали адміністративної справи не містять рішення суду, згідно з яким позивача звільнено від обов`язку утримувати своїх дітей, зокрема, ОСОБА_2 .
Чинним законодавством не визначеного чіткого переліку документів, які має надати військовослужбовець в підтвердження факту перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років, отже, в підтвердження цієї обставини можуть бути надані будь-які докази, які підтверджують дану обставину.
З огляду на вищевикладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що нотаріально посвідченою заявою ОСОБА_3 підтверджується утримання позивачем свого неповнолітнього сина ОСОБА_7 .
При цьому суд не приймає доводи відповідача, що утримання дитини повинно підтверджуватися банківськими виписками про сплату аліментів, рішеннями суду про стягнення аліментів тощо, оскільки з огляду на приписи ч. 3 ст. 181 СК України батьки можуть домовитися про форму участі в утриманні дитини того з батьків, який не проживає з дитиною, без обов`язкового звернення до суду з позовами про стягнення аліментів.
Також є неприйнятними доводи відповідача, що ОСОБА_2 не проживає разом з батьком, оскільки для визначення обставин утримання неповнолітньої дитини факт проживання разом не є визначальним.
Крім того, норма абзацу п`ятого пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону № 2232 не вимагає такої обов`язкової підстави, як спільне проживання з дитиною, обов`язковою підставою є утримання такої дитини батьком.
Оскільки при подачі рапорту про звільнення позивачем надано відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ докази на підтвердження факту перебування, на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Інші доводи відповідача висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційним судом оцінка таким доводам не надається.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року у справі № 200/7245/24 – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року у справі № 200/7245/24 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 10 лютого 2025 року.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 10 лютого 2025 року.

Головуючий суддя                                                            І.Д. Компанієць

Судді                                                                                А.В. Гайдар

                                                                                І.В. Геращенко