ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2025 року
м. Київ
справа № 438/879/17
провадження № 51-1385км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                                                                                                    
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 лютого 2024 року в об`єднаних кримінальних провадженнях № 12017140100000286 та № 12018140100000005 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і мешканки АДРЕСА_1
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК)
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Бориславського міського суду Львівської області від 15 червня  2023 року ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_8 ) визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 191 КК. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що будучи згідно наказу відділу освіти Бориславської міської ради від 19 травня 2009 року завідуючою Бориславським дошкільним закладом (дитячим садком) №2 «Пролісок» та усвідомлюючи, що згідно пунктів 2.1., 2.2., 2.3., 3.4., 3.5., 3.10., 3.20 посадової інструкції завідувача дитячим дошкільним навчальним закладом, затвердженої відділом освіти Бориславської міської ради, на неї як завідуючу дошкільним закладом покладено обов`язки з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у порушення положень ст. 1 та ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», відповідно до яких заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу та зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку, з метою сприяння незаконному отриманню сторонньою особою коштів Бориславської міської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем  не забезпечила достовірний облік виконуваної роботи працівників вказаного  дошкільного закладу (дитячого садку №2 «Пролісок»), достовірно знаючи, що вони не виконували свої безпосередні посадові обов`язки, оскільки були відсутні за місцем праці та перебували за кордоном у Республіці Польща, склала, підписала, засвідчила печаткою та подала у відділ освіти Бориславської міської ради завідомо неправдивий офіційний документ - табель обліку використання робочого часу, що стало підставою для зайвого нарахування бухгалтерією відділу освіти Бориславської міської ради заробітної плати працівникам закладу та призвело до розтрати коштів,  а саме:
- у лютому 2016 року сторожу ОСОБА_9 за 84 годин роботи на загальну суму 695, 66 грн, 

та повторно:
- у лютому 2016 року кухарю ОСОБА_10 за 24 годин роботи, на загальну суму 695, 66 грн; 
- у березні 2016 року сторожу ОСОБА_9 за 90 годин роботи на загальну суму 695, 66 грн; 
- у березні 2016 року кухарю ОСОБА_10 за 24 годин роботи на загальну суму 229, 83 грн; 
- у квітні 2016 року сторожу ОСОБА_9 за 84 години роботи на загальну суму 772, 81 грн; 
- у квітні 2016 року кухарю ОСОБА_10 за 32 годин роботи  на загальну суму 306, 44 грн;
- у травні 2016 року сторожу ОСОБА_9 за 25,5 годин роботи на загальну суму 197, 57 грн; 
- у травні 2016 року кухарю ОСОБА_10 за 32 годин роботи на загальну суму 306, 44 грн;
- у серпні 2016 року кухарю ОСОБА_11 за 56 годин роботи  на загальну суму          532, 35 грн; 
- у грудні 2016 року сторожу ОСОБА_9 на загальну суму 740, 49 грн; 
- у січні 2017 року сторожу ОСОБА_9 на загальну суму 398, 70 грн; 
- у лютому 2017 року сторожу ОСОБА_10 за 30 годин роботи на загальну суму 480 грн; 
- у березні 2017 року сторожу ОСОБА_10 , за 66 годин роботи на загальну суму 640 грн; 
- у квітні 2017 року сторожу ОСОБА_10 за 28,5 годин роботи  на загальну суму 320 грн; 
Окрім того, ОСОБА_8 зловживаючи службовим становищем та всупереч вимог ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» не забезпечила достовірний облік виконуваної двірником ОСОБА_12 роботи, знаючи, що останній перебував за кордоном у Республіці Польщі склала, підписала,  засвідчила печаткою та подала у відділ освіти Бориславської міської ради завідомо неправдивий офіційний документ - табель обліку використання робочого часу що стало підставою для зайвого нарахування останньому бухгалтерією відділу освіти Бориславської міської ради заробітної плати і призвело до розтрати коштів, а саме:
- у травні 2014 року за 152 години роботи на загальну суму 1218 грн, 
та повторно:
- у червні 2014 року за 152 години роботи на загальну суму 1332,49 грн; 
- у липні 2014 року за 48 годин роботи на загальну суму 350,78 грн; 
- у вересні 2014 року за 176 годин роботи на загальну суму 1364,16 грн;
- у жовтні 2014 року за 64 години роботи на загальну суму 474,49 грн;
- у листопаді 2014 року за 24 години на загальну суму 212,12 грн;
- у липні 2015 року за 40 годин роботи на загальну суму 463,10 грн;
- у вересні 2015 року за 144 години роботи на загальну суму 1337,24 грн;
- у грудні 2015 року за 40 годин роботи на загальну суму 299,57 грн.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Львівський апеляційний суд ухвалою від 06 лютого 2024 року залишив її без задоволення,  а вирок - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, апеляційний суд не перевірив належним чином доводи сторони обвинувачення, наведені в апеляційній скарзі, щодо: 
-          наявності в діях ОСОБА_7 умислу на розтрату чужого майна;
-          неправильного визначення судом першої інстанції моменту закінчення розтрати чужого майна;
-          недослідження судом першої інстанції речових доказів та документів, наданих стороною обвинувачення.
Вважає, що при перегляді вироку апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів у справі.
Зауважує, що в своєму рішенні цей суд безпідставно послався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 25 квітня 2023 року у справі № 138/3409/21, оскільки наведені у ній обставини справи не є подібними тим, що були встановлені судом.  
Стверджує, що апеляційний суд не усунув порушень допущених судом першої інстанції і не дав умотивованих відповідей на доводи його апеляційної скарги, а тому оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_14 просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор касаційну скаргу підтримала. 
Захисник заперечив проти касаційної скарги, просив її відхилити і залишити оскаржувану ухвалу без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи із змісту цієї норми касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, а тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
У касаційній скарзі прокурор указує, що ухвала апеляційного суду у справі не відповідає вимогам ст. 419 КПК у зв`язку з відсутністю у ній мотивованих відповідей на спростування доводів прокурора щодо невідповідності висновків суду у вироку фактичним обставинам провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції.
При вирішенні питання про наявність таких порушень суд має керуватися положеннями ч. 1 ст. 412 КПК, яка визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Для постановлення такого судового рішення апеляційний суд із дотриманням визначеної главою 31 КПК процедури за наявності відповідних доводів в апеляційній скарзі повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінку оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме вимогам ст. 370 КПК та статтям 419 чи 420 цього Кодексу.
Як визначено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку, апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд виправдав  ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 191 КК, через недоведеність наявності в її діях складу цих злочинів. Як зазначено у вироку, такий висновок суд зробив із огляду на те, що стороною обвинувачення не доведено, що остання є службовою особою. На думку суду, вона є найманим працівником комунального підприємства. А тому, відповідно до вимог ст. 477 КПК у редакції, яка діяла на час внесення відомостей до ЄРДР, кримінальне провадження могло бути розпочате за частинами 2 та 3 ст. 191 КК лише за заявою потерпілої особи, якою у даному випадку є дошкільний навчальний заклад №2 «Пролісок» відділу освіти Бориславської міської ради Львівської області. Оскільки такої заяви в матеріалах провадження немає, суд визнав усі зібрані докази у справі недопустимими, як такі, що були здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, визнавши недопустимими докази надані стороною обвинувачення, місцевий суд у вироку дав оцінку показанням свідків та письмовим доказам наданих стороною захисту і дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні інкримінованих злочинів не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів у доведеність її участі у вчиненні цих злочинів стороною обвинувачення суду не надано та всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, а тому з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдав її.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив апеляційний суд скасувати цей вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 191 КК і призначити їй за ці злочини відповідне покарання. На обґрунтування своїх вимог зазначав, що висновки місцевого суду про недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 не може вважатися особою, яка щодо потерпілого є найманим працівником, а тому кримінальне провадження у справі не може визначатись як провадження у формі приватного обвинувачення. Ураховуючи це прокурор вважав безпідставним висновок суду у вироку про недотримання органом досудового розслідування положень ч. 1           ст. 477 КПК щодо початку досудового розслідування у справі за відсутності заяви потерпілого.
Також прокурор зазначав, що місцевий суд не дав належної оцінки письмовим доказам - табелям обліку робочого часу, відповідно до яких працівникам вказаного закладу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та           ОСОБА_11 , які у вказаний в табелях робочий час фактично перебували за межами України, на підставі підписаних та затверджених ОСОБА_8 табелів обліку робочого часу відділом освіти Бориславської міської ради було нараховано та виплачено заробітну плату.
Вказував, що послідовність і сукупність дій ОСОБА_8 свідчать про умисний характер її дій та корисливий мотив - збільшення доходів і поліпшення матеріального становища зазначених осіб.
Переглянувши вирок апеляційний суд частково погодився з цими доводами прокурора.
Зокрема, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що визначені посадовою інструкцією обов`язки завідувача дитячого дошкільного закладу підтверджують наявність у ОСОБА_8 організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а відтак вона є службовою особою в розумінні               положень ст. 18 КК. 
З урахуванням цього апеляційний суд визнав необґрунтованим висновок місцевого суду у вироку про порушення порядку процедури досудового розслідування у кримінальному провадженні та недопустимість зібраних доказів у справі.
Разом із тим апеляційний суд в ухвалі зазначив, що висновки місцевого суду у вироку про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину передбаченого         ст. 191 КК хоч і були передчасними, однак в цілому не спростовують правильності ухваленого судом першої інстанції рішення та не є достатньою підставою для його зміни чи скасування, а тому залишив вирок без зміни.
Як убачається з відображених у вироку пояснень ОСОБА_15 наданих у судовому засіданні, останній було відомо про виїзд за кордон сторожа ОСОБА_9 , двірника ОСОБА_12 та кухарів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . При цьому, зі слів останньої, на час виїзду вказаних осіб за кордон їх заміняли інші працівники і необхідна робота для функціонування дошкільного закладу виконувалась. Як компенсувалися іншим працівникам відпрацьовані ними години їй невідомо.  
Цілком слушно зазначивши у своєму рішенні про особливості суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 191 КК, у тому числі і те, що у випадку розтрати майна суб`єкт цього злочину усвідомлює, що він протиправно обертає майно чи кошти на користь інших осіб, апеляційний суд не звернув уваги на те, що виплата коштів на банківські картки відсутніх працівників була здійснена на підставі відомостей внесених ОСОБА_8 у табелі обліку робочого часу, яка усвідомлювала, що всупереч вимог трудового законодавства та Закону України «Про оплату праці» ці кошти будуть виплачені вказаним працівникам за роботу яку вони фактично не виконували, тобто безпідставно.
При цьому посилання апеляційного суду в ухвалу на постанову Верховного Суду                         від 25 квітня 2023 року у справі №138/3409/21 не є релевантним, оскільки у вказаній справі кошти було виплачено особі, яка не була офіційно працевлаштована проте фактично виконувала покладену на неї роботу, тоді як у цій справі кошти були нараховані та виплачені  особам, яка були офіційно працевлаштовані і не виконували свої робочі обов`язки.
Також у своїй ухвалі апеляційний суд вказав, що матеріали справи не містять жодних даних про те, що зазначені роботи у період тимчасової відсутності кухарів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , двірника ОСОБА_12 та сторожа ОСОБА_9 не виконувались або виконувались не в повному обсязі, однак у даному випадку суть питання в справі полягає не в тому чи виконувалася ця робота, а в тому, що кошти за виконану роботу були нараховані і сплачені особам, які її фактично не виконували і у вказаний період часу перебували поза робочим місцем.
Окрім того апеляційний суд зазначив, що стороною обвинувачення не здобуто жодних доказів стосовно того, яку вигоду з цих виплат мала ОСОБА_8 та чи мала вона будь-які родинні чи інші близькі стосунки із вказаними працівниками. Проте наявність цих обставин не є обов`язковою ознакою для кваліфікації дій особи за ст. 191 КК, оскільки мотиви вчинення розтрати чужого майна можуть бути різними і на кваліфікацію цього злочину не впливають. 
З огляду на це, твердження апеляційного суду в ухвалі про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня розтрата, адже у вказаній ситуації відсутнє безпідставне поліпшення майнового становища інших осіб, зокрема,               ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,  ОСОБА_9 та ОСОБА_12 є необгрунтованими.
Безпідставними є також і ствердження апеляційного суду в ухвалі про те, що інші працівники дитячого садка, які виконували роботу замість вказаних осіб на час їхньої відсутності, отримували в подальшому відповідну грошову компенсацію або фізичну заміну за відпрацьовані години, оскільки судом не встановлено в якій саме сумі, коли, від кого та ким саме з працівників дитячого садка таку грошову компенсацію було отримано, а також не встановлено в які саме дні вказані особи заміняли інших працівників, які замість них виконували їхні обов`язки під час їхньої відсутності.  
Цих обставин суд апеляційної інстанції не перевірив, не встановив і жодних доказів з цього приводу не досліджував, а тому такі висновки наведені в оскаржуваному рішенні є необґрунтованими, які не підтверджуються конкретними фактами встановленими в суді.  
При цьому у своєму рішенні суд апеляційної інстанції допустився суттєвих суперечностей. 
Зокрема, як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, за наслідками апеляційного розгляду цей суд фактично встановив інші обставини справи ніж суд першої інстанції та дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК, тобто про відсутність у її діях складу інкримінованих злочинів.
Разом із тим, у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд зробив інший висновок про те, що суд першої інстанції, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності, дійшов правильного переконання, що стороною обвинувачення не доведено наявність у діях ОСОБА_8 складу цих злочинів і з підстав, передбачених п. 3 ч. 1             ст. 373 КПК обґрунтовано визнав її невинуватою та виправдав.
При цьому апеляційним судом не взято до уваги того, що виправдувальний вирок щодо особи через відсутність у її діях складу кримінального правопорушення ухвалюється судом у випадку, коли перевіривши надані сторонами докази суд встановить, що ці докази безспірно вказують на  відсутність у діях особи об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину.
Виправдувальний вирок через недоведеність у діях особи складу кримінального правопорушення ухвалюється у разі, якщо за результатами дослідження наданих сторонами доказів суд дійде висновку про те, що ці докази у своїй сукупності не дозволяють дійти безспірного висновку про наявність у діях особи об`єктивної та суб`ективної сторони складу злочину, і доказів, які визнані судом належними, допустимими та достовірними, явно недостатньо для ухвалення обвинувального вироку у справі.
За вказаних обставин рішення апеляційного суду не може вважатися законним, обґрунтованим та вмотивованим, яке відповідає вимогам статей 370 та                    419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції процесуальні порушення є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
При новому розгляді справи апеляційному суду слід узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, додержуючись вимог статей 404, 405, 407 КПК перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді та з урахуванням положень ст. 307 КПК ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 лютого 2024 року щодо              ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                      ОСОБА_3