ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ 
"14" січня 2025 р.           Справа№ 910/15283/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Ходаківської І.П. 

за участю секретаря судового засідання Невмержицької О.В.
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 14.01.2025
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 (повний текст рішення складено та підписано 19.08.2024)
у справі №910/15283/23 (суддя Васильченко Т.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Баришівська Зернова Компанія»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»
про стягнення 136 000,00 грн та розірвання договору,
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Баришівська Зернова Компанія»
про стягнення 34 000,00 грн,
ВСТАНОВИВ:
27.09.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Баришівська Зернова Компанія» (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» (далі за текстом - відповідач) про стягнення 136 000,00 грн авансу, розірвання Договору №011/01-22 від 01.02.2022 про проведення експертного будівельно-технічного дослідження (далі за текстом - Договір), укладеного між позивачем та відповідачем, та стягнення 5  368,00 грн судового збору.      
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору, оскільки останній у порушення договірних умов не виконав роботи у встановлений пунктом 1.3 Договору строк, а тому позивач просить суд розірвати Договір на підставі частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) та стягнути з відповідача на його корить 136  000,00 грн сплаченого за платіжним дорученням №2297 від 03.02.2022 авансу. 
В процесі розгляду справи у суді першої інстанції, на стадії підготовчого засідання, 25.10.2023 відповідачем подано зустрічний позов (а.с. 62-66) в порядку частини 1 статті 180 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) про стягнення з відповідача (позивача за первісним позовом) на його користь 34  000,00 грн заборгованості, 2  684,00 грн судового збору та витрат на професійну правничу допомогу, розмір якої буде визначено після розгляду справи по суті. 
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані виконанням позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) умов Договору шляхом складання Висновку експерта №10219 від 02.10.2023, тоді як відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) у порушення умов Договору не здійснив остаточного розрахунку за надані послуги.  
Господарський суд міста Києва ухвалою від 02.11.2023 прийняв зустрічний позов до розгляду з первісним позовом у справі №910/15283/23; вимоги за зустрічним позовом об`єднав в одне провадження з первісним позовом.
Господарський суд міста Києва рішенням від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 первісні позовні вимоги про стягнення 136 000,00 грн та розірвання договору задовольнив; розірвав Договір та стягнув з відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) на користь позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) попередню оплату у розмірі 136  000,00 грн та судовий збір у розмірі 5  368,00 грн; у задоволенні зустрічних позовних вимог суд першої інстанції відмовив.   
Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку про невиконання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) взятих на себе зобов`язань за Договором, що є істотним порушенням та значною мірою позбавляє позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) того, на що він розраховував під час укладення Договору, що є підставою для розірвання Договору відповідно до статті 651 ЦК України. 
При цьому суд першої інстанції не знайшов підстав для задоволення позовних вимог за зустрічним позовом. Доводи позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) суд першої інстанції визнав необґрунтованими, оскільки ним не було доведено суду належного виконання умов Договору, з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини. 
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про існування у відповідача за первісним позовом (позивача за первісним позовом) зобов`язання з повернення позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) грошових коштів у сумі 136 000,00 грн, сплачених за послуги, які не були надані належним чином та у встановлений строк позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом). 
Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач  за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 136 000, 00 грн та розірвання договору відмовити, та задовольнити зустрічні позовні вимоги про стягнення 34  000, 00 грн.
Обґрунтовуючи доводи та вимоги апеляційної скарги відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) посилається на ігнорування судом першої інстанції положень статті 651 ЦК України та Закону України «Про судову експертизу».
Як зазначає відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) з моменту укладення Договору (01.02.2022) і до дати направлення йому претензії (01.09.2023) ані керівництво, ані будь-які уповноважені особи позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) не заявляли про істотні порушення проведення досліджень відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом). Крім того, позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) не доведено існування підстав заподіяння йому шкоди, позбавлення того, на що він розраховував, неможливість використання результатів Договору - висновку за результатами проведення будівельно-технічного дослідження щодо причин обрушення спірально-фальцевого силоса МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер 054, який знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Прилуцька, 89-Е. 
Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) вказує також на те, що проведення експертного дослідження не могло бути розпочате через зволікання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) у наданні запитуваних документів, що унеможливило всебічне проведення дослідження обставин подій, про встановлення яких просив Замовник. На підставі наявних у експерта доказів було попередньо проведено лабораторні, польові та інші дослідження, експерт провів аналіз та систематизував отриману інформацію, відомості та висновки лабораторій та надані Замовником документи, на підставі яких завершив дослідження та склав відповідний висновок. 
Після отримання суми авансу відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) приступив до виконання дослідження, зокрема, на березень 2022 року було заплановано виїзд експерта на об`єкт дослідження. Проте через агресивне повномасштабне вторгнення 24.02.2022 та часткову окупацію Чернігівської області збройними силами російської федерації та ведення активних бойових дій, виїзд експерта на об`єкт Замовника для проведення дослідження був неможливий. Дата огляду об`єкта була призначена Замовником лише у вересні 2022 року після звільнення Чернігівської області від окупації. У подальшому, у ході виконання дослідження, відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) надсилались позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) запити засобами електронного зв`язку з проханням надати первісну та іншу документацію, необхідну для проведення дослідження, яка частково була надана позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) 08.02.2023 та 14.03.2023, проте зазначеному суд першої інстанції оцінки не надав. 
Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що у відповіді від 04.10.2023 №456 на претензію позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) повідомив останнього про готовність надіслання Висновку та Акта здачі-приймання робіт. Враховуючи те, що позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не сплатив 20 % від вартості послуг згідно підпункту 2.2.2 пункту 2.2 Договору, у Виконавця був відсутній обов`язок надсилання оригіналу висновку. Тоді як судом першої інстанції під час розгляду справи у судовому засіданні був оглянутий оригінал Висновку експерта №10219 від 02.10.2023 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, при цьому будь-яких зауважень щодо його повноти, завершеності у суду не виникло. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.
11.09.2024 суддя Демидова А.М. заявила самовідвід від розгляду справи №910/15283/23. Заява судді про самовідвід заявлена з метою недопущення сумнів у її неупередженості, що можуть виникнути у зв`язку з тим, що родич близької особи брав участь (був учасником судового процесу) у даній справі.
Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 11.09.2024 заяву про самовідвід судді Демидової А.М. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»  на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 задовольнив. Матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 передав для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень статті 32 ГПК України.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2024 у зв`язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Демидової А.М. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»  на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Ходаківська І.П.
Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 16.09.2024 витребував з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15283/23; відклав розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23.
Матеріали справи №910/15283/23 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 10.10.2024.
Головуючий суддя   -   Владимиренко   С.В. з 03.10.2024 по 11.10.2024 перебувала у відпустці, суддя: Ходаківська І.П. з 09.10.2024 по 21.10.2024 перебувала на лікарняному.
Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 22.10.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 залишив без руху, надавши скаржнику строк на усунення недоліків апеляційної скарги.
Після усунення скаржником недоліків апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 30.10.2024 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»  на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23; розгляд апеляційної скарги призначив на 11.12.2024 о 12 год. 00 хв.
Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) згідно відзиву на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення, посилаючись на те, що відповідач за первісним позовом (позивач за зустріним позовом) істотно порушив свої зобов`язання за Договором, чим позбавив позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) на очікуване за Договором - висновок за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, у строки передбачені Договором. Сторонами не було погоджено збільшення строку для проведення експертного дослідження у відповідності до умов Договору та Інструкції про призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі за текстом - Інструкція). Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) не звертався протягом 90 днів з моменту надходження матеріалів на проведення дослідження із клопотаннями чи повідомленнями про усунення недоліків та не заявляв про наявність форс-мажорних обставин.  
Також позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) вказує на відсутність повного тексту висновку із підписом експерта у матеріалах справи, про який зазначає апелянт, тоді як огляд судом першої інстанції у судовому засіданні повного тексту висновку експерта №10219 на стадії дослідження доказів не заслуговує на увагу, оскільки такий доказ подано з порушенням вимог статті 80 ГПК України.
Судове засідання, призначене на 11.12.2024, не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Пономаренка Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем на лікарняному.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2024 у справі №910/15283/23 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2024 справу №910/15283/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Ходаківська І.П., Євсіков О.О.
Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 11.12.2024 прийняв до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз»  на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Владимиренко С.В., Ходаківська І.П., Євсіков О.О.; призначив розгляд апеляційної скарги на 14.01.2025 о 13 год. 45 хв.
Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у судовому засіданні 14.01.2025 підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог та задовольнити зустрічний позов. 
У судовому засіданні 14.01.2025 представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) заперечив проти задоволення апеляційної скарги відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 залишити без змін. 
Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
01.02.2022 позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) із заявою №74/1 на проведення експертизи (а.с. 6) щодо причин обрушення спірально-фальцевого силоса МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45- № 054, який знаходиться за адресою: Чернігівська область м. Ніжин, вул. Прилуцька, 89-Е, який 03.01.2022 пошкодився - зламалися опори сталеві оцинковані, сам корпус силосу упав (осів) на дно і нахилився, при цьому зачепивши сусідній металевий спірально-фальцевий силос МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45- № 053. 
01.02.2022 між позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) (далі - Замовник) та відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) (далі - Виконавець) укладено Договір (а.с. 3-4), за умовами пункту 1.1 якого Виконавець зобов`язується провести будівельно-технічне дослідження щодо причин обрушення спірально-фальцевого силоса МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45- № 054, який знаходиться за адресою: Чернігівська область м. Ніжин, вул. Прилуцька, 89-Е, який 03.01.2022 пошкодився - зламалися опори сталеві оцинковані, сам корпус силосу упав (осів) на дно і нахилився, при цьому зачепивши сусідній металевий спірально-фальцевий силос МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45- № 053, згідно заяви Замовника, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, оплатити виконання дослідження.
Згідно з пунктом 1.2 Договору за результатом проведення будівельно-технічного дослідження Виконавцем складається висновок та надається Замовнику щодо питань, зазначених у заяві Замовника (далі - висновок експертного дослідження).
Строк проведення дослідження складає 90 календарних днів. У строк проведення дослідження не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив(ла) дослідження (залучив(ла) експерта) (пункт 1.3 Договору).
Розділом 2 Договору сторони узгодили оплату послуг і порядок їх прийняття: вартість послуг Виконавця, що передбачена даним Договором, складає 170 000,00 грн без ПДВ, оскільки Виконавець не є його платником; Замовник сплачує вартість послуг у наступному порядку: аванс у розмірі 80% від вартості послуг - шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця; остаточний розрахунок у розмірі 20% від вартості послуг - після закінчення дослідження, але до підписання кінцевої редакції висновку.
Відповідно до пункту 3.1 Договору Виконавець зобов`язаний, зокрема, приступити до проведення дослідження за цим Договором протягом 3-х робочих днів з моменту отримання оплати та надання належних документів; особисто і в обумовлений строк, провести визначене цим Договором дослідження; за результатом проведення дослідження своєчасно надати Висновок експертного дослідження.  
Згідно з пунктами 4.1, 4.2 Договору після завершення виконання роботи Виконавець надає Замовникові акт здачі-приймання роботи у 2-х примірниках та висновок. Замовник, протягом 10-ти робочих днів з дня отримання акту здачі-приймання роботи, переданої документації, зобов`язаний передати виконавцеві оформлений акт здачі-приймання роботи або надати обґрунтовану відмову.
Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022, а якщо станом на цю дату залишиться невиконаним - діє до повного виконання (пункт 8.1 Договору). 
Якщо інше прямо не передбачено цим Договором або чинним законодавством України Договір може бути розірваний тільки за домовленістю Сторін, яка оформляється додатковою угодою до цього Договору (пункт 8.5 Договору). 
У випадку порушення Договору сторона несе відповідальність, визначену цим Договору та чинним законодавством України (пункт 5.1 Договору).  
Позивач за первісним позовом (відповідач за зустріним позовом) на виконання умов підпункту 2.2.1 пункту 2.2 Договору сплатив відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) аванс за проведення експертно-будівельного дослідження у сумі 136 000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 2297 від 03.02.2022 (а.с. 5). 
09.02.2022 між сторонами підписано Акт відбору зразків для передачі експерту (а.с. 7-8), згідно якого судовому експерту передано з металевого спірально-фальцевого силосу МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45-№ 54 металеві болти з гайками та їх залишки; фрагменти металу з конусоподібного дна силосу та його корпусу, фрагменти металевих оцинкованих опор силосу. В Акті відбору зразків для передачі експерту від 09.02.2022 зазначено, що Сторонами оглянуто відеозапис, в якому зафіксовано факт аварії 03.01.2022; здійснено відеозапис демонтажу корпусу та дна  металевого спірально-фальцевого силосу МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45-№ 54. Крім того, судовому експерту передано арбітражні зразки зерна кукурудзи та зерновідходів, що знаходилися в силосі МСФС 92.210.1600К-45, серійний номер МСФС 92.210.1600К-45-№ 54. Всі зразки упаковано у поліетиленовий пакет жовтого кольору, марковано етикеткою з підписами позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) та ТОВ «Креатив-Агромаш», та опломбовано. 
Також судовому експерту передано копію робочого проекту конструкцій металевих 25.01.2021-КМ (Проектні рішення металоконструкцій силоса марки МСФС 92.210.1600К-45, копії сертифікатів якості: №000341 від 26.01.2022, №005301 від 18.11.2021, №005650 від 07.12.2021, №005832 від 16.12.2021, №005590 від 22.12.2021, №000342 від 26.01.2022, №000384 від 28.01.2022, копії сертифікату відповідності №UA.10190.00097-21 (термін дії 16.03.2021-15.03.2022); копію сертифікату на метал №1298402190-1 від 11.11.2020.     
01.09.2023 позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) із претензією №365, в якій повідомив останнього про невиконання умов Договору, у зв`язку із істотним порушенням Виконавцем строків проведення дослідження у Замовника відпала необхідність у висновку експертно-будівельного дослідження, а тому позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) просив відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) повернути суму авансу у розмірі 136  000,00 грн, а, у випадку не виконання, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) буде ініціювати у судовому порядку розірвання Договору та стягнення суми авансу (а.с. 9). Факт надсилання вказаної претензії на адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення та накладної №0754101012365 (а.с. 10).
У відповідь на лист №365 від 01.09.2023 відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) листом №456 від 04.10.2023 (а.с. 45) повідомив позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позивача) про невиконання ним умов Договору стосовно надання запитуваних 08.02.2023 та 14.03.2023 документів у повному обсязі та повідомив про фактичне закінчення опрацювання замовленого в рамках Договору експертного дослідження, та відсутності підстав для задоволення претензії. 
Спір виник через порушення відповідачем за первісним позовом (позивачем за первісним позовом) договірних умов щодо проведення експертного дослідження в обумовлені Сторонами строки, а тому позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до суду із позовом про розірвання Договору та повернення суми авансу. 
В свою чергу, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), заперечуючи проти задоволення первісних позовних вимог та підтримуючи вимоги за зустрічним позовом зазначає, що після отримання авансу приступив до виконання дослідження. Відповідно до листа замовника №123 від 21.02.2022 виїзд експерта на об`єкт дослідження заплановано на 01.03.2022 (а.с. 79). Однак через повномасштабне вторгнення російської федерації на територію України у лютому 2022 року та часткову окупацію агресором Чернігівської області і ведення на цій території активних бойових дій, виїзд експерта на об`єкт Замовника для проведення дослідження був неможливий.
У подальшому, дата огляду об`єкта Замовника судовим експертом Виконавця призначена на 22.09.2022, про що свідчить лист замовника №311 від 14.09.2022 (а.с. 80).
Позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) 04.10.2023 надіслав відповідачу за зустрічним позовом (позивачу за первісним позовом) вимогу № 457 від 04.10.2023 з проханням у триденний строк з моменту отримання цієї вимоги виконати зобов`язання та здійснити оплату у розмірі 20 % вартості послуг, а саме 34 000,00 грн, після чого позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) буде надіслано Акт здачі-приймання роботи у двох примірниках та Висновок (а.с. 113-114). 
З огляду на те, що позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не здійснив оплату 20% вартості послуг, що становить 34  000,00 грн, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) вважає, що наявні підстави для задоволення вимог за зустрічним позовом. 
Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (пункт 1 частини 2 статті 11 ЦК України). 
Згідно із статтею 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.
Відповідно до  статті 6 цього Кодексу,  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 ЦК України).
Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          Статтею 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
          Згідно із статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
          Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (частина 1 статті 903 ЦК України). 
          Статтею 907 ЦК України визначено, що договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.
За положеннями статті 193 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Статтями 525, 526 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Частиною першою статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
За приписами частин 1, 2 статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Частиною 1 статті 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відповідно до пункту 1 цієї статті припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
За положеннями частини 1 статті 651 ЦК України та частини першої статті 188 ГК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, зміна та розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом.
Частиною 2 статті 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Статтею 188 ГК України врегульовано порядок зміни або розірвання господарських договорів, за яким сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (частини 2 - 4 статті 188 цього Кодексу).
Частинами 2 та 3 статті 188 ГК України встановлений порядок проведення сторонами договору переговорів щодо добровільної зміни чи розірвання договору. Частиною ж 4 цієї статті визначено, що заінтересована сторона може звернутися до суду, якщо виник спір.
Водночас, якщо сторона спору не скористалася процедурою позасудового врегулювання, не позбавляє її права реалізувати своє суб`єктивне право на зміну чи припинення договору та вирішити існуючий конфлікт у суді в силу прямої вказівки, що міститься у частині 2 статті 651 ЦК України. Такої ж думки дотримується Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі №910/17079/19. 
Загальні критерії істотності порушення умов договору в розумінні частини 2 статті 651 ЦК України як необхідної передумови розірвання договору в судовому порядку на вимогу однієї сторони договору напрацьовані усталеною судовою практикою Верховного Суду, та викладені зокрема у постановах від 07.08.2018 у справі № 910/22259/17, від 10.12.2019 у справі № 926/1557/18, від 21.01.2020 у справі № 920/221/19, від 16.02.2021 у справі № 910/2861/185 та інших.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені цією нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - значної міри позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України.
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.
Право сторони договору звернутися до суду з вимогою про розірвання договору за наявності відповідних умов, передбачених договором чи законом, не є тотожнім праву на таке розірвання, а свідчить про наявність спору про розірвання договору, який підлягає вирішенню судом з урахуванням усіх істотних обставин (такий висновок наведено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі №920/418/19).
Пунктом 3.1 Договору Сторони узгодили, що Виконавець зобов`язаний приступити до проведення дослідження за цим договором протягом 3-х робочих днів з моменту отримання оплати та подання належних документів.
Строк проведення дослідження за умовами пункту 1.3 Договору складає 90 календарних днів. У строк проведення дослідження не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив (ла) дослідження (залучив (ла) експерта). 
Отже, проведення дослідження судовим експертом мало бути виконано за умовами пункту 1.3 Договору до 02.05.2022 включно. 
Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»). 
Відповідно до статті 7-1 Закону України «Про судову експертизу» підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
Статтею 6 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що якщо судову експертизу необхідно провести на місці події або за місцезнаходженням об`єкта дослідження, особа або орган, які її призначили або на замовлення яких вона проводиться, повинні забезпечити судовому експертові безперешкодний доступ до об`єкта дослідження і належні умови праці.
Водночас приписами пункту 1.13 розділу І Інструкції, у редакції чинній на дату виникнення спірних відносин, визначено, що строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів.
У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.
Час попереднього вивчення матеріалів не повинен перевищувати п`ятнадцяти робочих днів.
У разі відмови органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи матеріали справи повертаються з пропозицією призначити експертизу іншим суб`єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону України «Про судову експертизу».
У разі невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об`єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об`єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.
Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення про неможливість надання висновку). Якщо закінчення встановленого строку проведення експертизи припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається наступний за ним робочий день.
У строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).
Доказів звернення судового експерта до позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) із клопотанням(ми) стосовно надання необхідних для дослідження документів або продовження строку проведення дослідження у розумний строк, матеріали даної справи не містять. 
При цьому, надані відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) скріншоти листування з Павлом Костюченко - начальником відділу досудового врегулювання та судової роботи ТОВ «Баришівська зернова компанія» за допомогою месенджеру «Viber» (06.02.2023, 09.02.2023, 13.02.2023) не є клопотанням судового експерта у розумінні Інструкції. 
          Згідно із пунктом 6.1 Договору при настанні обставин непереборної сили, які перешкоджають повному або частковому виконанню однієї із Сторін зобов`язань за даним Договором, а саме: пожежі, землетруси, інші стихійні лиха, військові дії, блокади, рішення державних органів та інше, термін виконання зобов`язань продовжується пропорційно часу, протягом якого діятимуть такі обставини, але не більше одного місяця. 
          Відповідно до пункту 6.2 Договору обставини форс-мажору повинні бути засвідчені Торгово-промисловою палатою України або її регіональними представництвами. 
          Сторона, яка не спроможна виконувати зобов`язання за даним Договором через обставини форс-мажору, повинна протягом 5 календарних днів сповістити у письмовій формі іншу Сторону про настання таких обставин. У разі продовження зазначених обставин більше одного місяця Сторони звільняються від виконання зобов`язань за даним Договором (пункти 6.3, 6.4 Договору). 
          Згідно із частиною 3 статті 75 ГПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування. 
Для визначення механізму формування єдиного переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, прийнято постанову Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією».
Відповідно до пункту 1 Постанови № 1364,  Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за формою згідно з додатком за погодженням з Міністерством оборони на підставі пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.
На виконання Постанови № 1364 Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України затверджено перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією (наказ від 22.12.2022 № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23.12.2022 за №1668/39004, набрав чинності - 27.12.2022).
          Згідно вказаного Переліку бойові дії на території Чернігівщини почалися 24.02.2022, а вся область офіційно була деокупована 03.04.2022. 
          Доказів звернення відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) до позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про наявність форс-мажорних обставин матеріали даної справи не містять.
          Згідно із пунктом 9.2 Договору всі документи, що мають відношення до цього Договору та його виконання (у тому числі цей Договір, Специфікації, Додаткові угоди тощо), передані електронною поштою, мають силу оригіналу. 
          У пункті 10 Договору сторонами зазначені реквізити, зокрема, електроні адреси, Замовника - vladyslav.nahinailo@grainalliance.com, Виконавець - info@nise.com.ua.    
          Відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) до зустрічної позовної заяви про стягнення заборгованості подано лист Замовника №311 від 14.09.2022 (а.с. 80) про погодження дати огляду об`єкта Замовника судовим експертом на 22.09.2022 о 12год. 00 хв, до відзиву на позов подано скріншоти листування з Павлом Костюченко - начальником відділу досудового врегулювання та судової роботи ТОВ «Баришівська зернова компанія» за допомогою месенджеру «Viber» (06.02.2023, 09.02.2023, 13.02.2023), в обґрунтування продовження та погодження сторонами договірних строків. Також ним подано суду скріншоти електронного листування (08.02.2023, 14.03.2023) відправником - pavlo.kostyuchenko@grainalliance.com на електронну адресу - info@nise.com.ua, яка згідно умов пункту 10 Договору належить Виконавцю, про часткове надіслання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом), як зазначає відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), документів необхідних для виконання експертного дослідження. 
          Враховуючи викладене вище та вимоги статті 207 ЦК України, суд апеляційної інстанції, погоджується із доводами відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про те, що вказані конклюдентні дії свідчать про продовження сторонами строків проведення експертного дослідження, з 14.03.2023 по 12.06.2023.
З урахуванням 90-о денного строку, обумовленого умовами Договору, в порушення умов Договору відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) експертне дослідження не було виконане у 90-о денний строк, обумовлений умовами Договору, до 12.06.2023. Отже, наявне істотне порушення умов Договору відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) щодо строків виконання договірних зобов`язань, внаслідок чого позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не отримав у визначений Договором строк те, на що він розраховував, а саме: висновок будівельно-технічної експертизи для з`ясування технічної причини пошкоджень та руйнувань об`єктів нерухомого майна; вартості ремонтно-будівельних робіт, необхідних для усунення пошкоджень, вказаного майна, розміру завданої матеріальної шкоди об`єктам, внаслідок їх пошкодження; відповідності об`єктів нерухомого майна проектно-технічній документації на їх будівництво, технічним паспортам на них та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, із зазначенням, у разі невідповідності, у чому вона полягає, та згодом втратив для позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) інтерес, що є підставою для розірвання Договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України. 
Доказів письмової домовленості з позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) щодо продовження строку виконання експертизи у розумні строки, які перевищують 90-о денний строк, обумовлений умовами Договору, виконання експертного дослідження, після часткового надіслання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) документів 14.03.2023 на електронну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), зазначену Сторонами у Договорі, матеріали справи не містять.       
Посилання апелянта на те, що позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не довів наявності збитків внаслідок порушення відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) умов Договору не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки критерієм істотного порушення договору законом визначено завдання порушенням шкоди, яка полягає не лише у грошовому виразі, а й у випадках, коли потерпіла сторона позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, з встановленням строків виконання замовлених послуг, тоді як прострочення виконавцем виконання зобов`язання, обумовленого умовами Договору, зумовило втрату інтересу замовника в отриманні послуг, визначених умовами Договору. 
          Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) із претензією №365 від 01.09.2023, в якій повідомив останнього про невиконання умов Договору, у зв`язку із істотним порушенням Виконавцем строків проведення дослідження у Замовника відпала необхідність у висновку експертно-будівельного дослідження, а тому позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) просив відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) повернути суму авансу у розмірі 136  000,00 грн, а, у випадку не виконання, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) буде ініціювати у судовому порядку розірвання Договору та стягнення суми авансу. 
          Доводи апелянта про те, що після 02.05.2022 позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) продовжував листування із Виконавцем, запрошував співробітників на огляд (дослідження) об`єкту, надсилав документи на запити та не висловлювався стосовно порушення строків виконання дослідження, що, на думку апелянта, свідчить про його суперечливу поведінку не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції з огляду на таке. 
          Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах цивільного законодавства.
Верховний Суд у постановах від 10.11.2022 у справі №910/7511/20, від 26.10.2022 у справі №912/2620/21 та від 25.10.2022 у справі №910/6923/20 наголошував на необхідності врахування принципу добросовісності (пункт 6 статті 3 ЦК України) - стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Доктрина «естопель» бере походження з англосаксонської системи права і базується на принципах добросовісності і послідовності. За своєю природою це прояв загального принципу недопустимості зловживання правом.  Сторона, яка вчиняє дії або робить заяви у спорі, що суперечать тій позиції, яку вона займала раніше, не повинна отримати перевагу від своєї непослідовної поведінки.
У судовій практиці принцип добросовісності охоплює естопель та заборону суперечливої поведінки (venire contra factum proprium). Естопель правовий принцип, згідно з яким  сторона позбавляється права без розгляду питання по суті висувати певні заперечення або заяви, які явно розходяться з її початковою поведінкою. Принцип заборони суперечливої поведінки  (venire contra factum proprium) базується на правилі, що ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці. Принцип «естопель», зокрема, застосовано в практиці ЄСПЛ («Хохліч проти України», заява № 41707/98; «Рефаг парті зі (Партія добробуту) Туреччини та інші проти Туреччини», заяви №№ 41340/98, 41342/98, 41344/98), він підлягає застосуванню і українськими судами.
          Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16.05.2018 у справі № 449/1154/14 визначено, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
У статті І.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права закріплено, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Одним із способів захисту добросовісної сторони є принцип естопелю: особа  втрачає право посилатися  на будь-які факти на обґрунтування своїх домагань, якщо його попередня поведінка свідчила про те, що вона дотримується протилежної позиції.
Обов`язкові умови для застосування естопелю: (a) виникнення довіри в іншої сторони має стосуватися особи, якій протиставляється естопель; (b) виникнення обґрунтованої довіри у добросовісної сторони; (c) очевидна несправедливість підриву довіри.
          a) виникнення довіри в іншої сторони має стосуватися особи, якій протиставляється естопель. Довіра добросовісної сторони має стати результатом попередньої поведінки недобросовісної сторони, здатної сформувати таку довіру (наприклад, будь-яких заяв, обіцянок, фактичної поведінки, що формує в іншої сторони обґрунтовані очікування, у тому числі й бездіяльності).
(b) виникнення обґрунтованої довіри у добросовісної сторони. У добросовісної сторони мають виникнути певні очікування щодо подальшої поведінки іншої особи. Сторона має розумні підстави для того, щоб покладатися на поведінку контрагента.
(с) очевидна несправедливість підриву довіри. Сама собою суперечлива поведінка не заборонена. Заборона суперечливої поведінки не покликана покарати особу, яка діє суперечливо. Право блокується через очевидну несправедливість, що в конкретних ситуаціях може виникати в результаті суперечливої поведінки.
(Добросовісність поведінки у практиці ЄСПЛ 1) рішення у справі «Лінгенс проти Австрії» від 08 липня 1986 року, заява № 9815/82, п. 46; 2) рішення у справі «Фрессо і Руар проти Франції» від 21 січня 1999 року, заява № 29183/95, п. 55; 3) рішення у справі «Карабет та інші проти України» від 17 січня 2013 року, заяви №№38906/07 і 52025/07, п. 276)
Відповідно до висновку, сформульованого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.12.2021 у справі № 147/66/17, добросовісність - це певний стандарт поведінки, який характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення (пункт 55 постанови). Принцип добросовісності передбачає, що сторони повинні діяти добросовісно під час реалізації їхніх прав і передбаченого договором та/або законом виконання їхніх обов`язків (пункт 60 постанови). Введення у цивільне законодавство принципу добросовісності є заходом, спрямованим на зміцнення моральних засад цивільно-правового регулювання. Саме з позиції моральності слід підходити до оцінки поведінки суб`єкта права як добросовісного або недобросовісного (пункт 61 постанови).
Згідно з висновком Верховного Суду, сформульованим у постанові від 16.02.2022 у справі № 914/1954/20, суди мають враховувати принцип добросовісності - стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина заборони суперечливої поведінки, в основі якої лежить принцип добросовісності, базується на римській максимі: ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, та, що не відповідає попереднім заявам або поведінці однієї сторони, за умови, що інша розумно на них покладається.
Продовження позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) листування з відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) після 02.05.2022 не може свідчити про суперечливу поведінку останнього, оскільки лише 01.09.2023 він звернувся до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) із претензією щодо повернення суми авансу, а в подальшому із позовом про розірвання Договору та повернення суми авансу.  
За змістом статті 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання.
Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанова Об`єднаної Палати Верховного Суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20, постанова Верховного Суду від 07.12.2023 у справі №910/1246/21).
Відповідно до частини 1 статті 8 ЦК України, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).
Враховуючи те, що положеннями ЦК України не врегульовано питання повернення попередньої оплати за договором про надання послуг, суд першої інстанції правильно застосував аналогію закону, а саме статтю 693 ЦК України.
Згідно з частиною 2 статті 693 ЦК України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Умовою застосування частини 2 статті 693 ЦК України є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. У разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця. Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову (постанова Верховного Суду від 19.03.2024 у справі № 910/3016/23).
Грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Правовідношення, в якому у зв`язку із фактичним закінченням строку поставки у продавця виникло зобов`язання повернути покупцю суму попередньої оплати (тобто сплатити грошові кошти) відповідно до частини 2 статті 693 ЦК України, є грошовим зобов`язанням.
Вказане зобов`язання відповідно до частини 1 статті 530 ЦК України виникає в особи, яка отримала попередню оплату і не виконала обов`язку з поставки, фактично у зв`язку із закінченням обумовленого сторонами строку поставки, після настання якого постачальник (продавець) має усвідомлювати протиправний характер неповернення грошових коштів.
За висновками Великої Палати Верховного Суду у продавця виникає зобов`язання повернути покупцю суму передоплати (сплатити грошові кошти) відповідно до частини 2 статті 693 та частини 1 статті 530 ЦК України з наступного дня після спливу строку поставки. Водночас Велика Палата Верховного Суду, не погоджуючись з доводами учасника справи про те, що прострочення зобов`язання з повернення суми попередньої оплати пов`язано також із датою закінчення строку дії контракту, вказала, що відсутні підстави ототожнювати цю дату із строком (терміном) виконання продавцем обов`язку повернути суму попередньої оплати (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19).
Як встановлено судом першої інстанції і зазначене знайшло своє відображення у матеріалах даної справи, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) належним чином виконав свої договірні зобов`язання, сплативши відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) в якості авансу (попередньої оплати) за проведення дослідження грошові кошти в сумі 136 000,00 грн. Натомість відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) обумовлені договором послуги у передбачені договором строки не виконав та не передав позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) висновок за результатами проведення експертно-будівельного дослідження, що є істотним порушенням умов договору та підставою для його розірвання у судовому порядку.
Направлена позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) на адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) претензія від 01.09.2023 із вимогою про повернення грошових коштів в сумі 136 000,00 грн, які було сплачено в якості авансу за надання послуг за Договором, залишена відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) без задоволення.
Враховуючи встановлені вище обставини даної справи суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення первісного позову. 
Стосовно позовних вимог по зустрічному позову про стягнення вартості послуг на суму 34  000,00 грн за проведення експертного дослідження, то слід зазначити таке. 
Як вже встановлено судом у даній постанові Сторонами за спірним Договором погоджено, що Виконавець зобов`язаний приступити до проведення дослідження за цим договором протягом 3-х робочих днів з моменту отримання оплати та подання належних документів (пункт 3.1 Договору).
Строк проведення дослідження за умовами пункту 1.3 Договору складає 90 календарних днів. У строк проведення дослідження не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив (ла) дослідження (залучив (ла) експерта). 
Отже, проведення дослідження судовим експертом мало бути виконано до 02.05.2022 включно. Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що між сторонами після 02.05.2022 вчинялись конклюдентні дії, що відповідає вимогам статті 207 ЦК України, і свідчить про те, що строк виконання експертного дослідження продовжено до 12.06.2023. Однак станом на 12.06.2023 відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) договірне зобов`язання з виконання експертного дослідження не було виконано, що свідчить про порушення ним умов Договору, що, в свою чергу, стало підставою для розірвання Договору у судовому порядку на підставі статті 651 ЦК України.  
Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) із претензією №365 від 01.09.2023, в якій повідомив останнього про те, що у зв`язку із порушенням строків  проведення дослідження у Замовника відпала необхідність у висновку експертно-будівельного дослідження, а тому просив відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) повернути суму авансу. 
Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) в порушення умов Договору та вже після отримання претензії позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), та після відкриття провадження у даній справі (03.10.2023), послався у відповіді на претензію від 04.10.2023 №456 на готовність надіслати висновок №10219 від 02.10.2023 та акт здачі-приймання робіт після виконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) зобов`язань з остаточного розрахунку у розмірі 20 % від вартості послуг, тобто вже після того як позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) повідомив його про те, що у зв`язку із порушенням строків проведення дослідження у Замовника відпала необхідність у висновку експертно-будівельного дослідження та звернення до суду із даним позовом (27.09.2023) та відкриття провадження у справі №910/15283/23 ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2023.   
Згідно із частиною 3 статті 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до пункту 4.1 Договору після завершення виконання роботи Виконавець надає Замовникові акт здачі-приймання роботи у двох примірниках та висновок, а Замовник відповідно до пункту 4.2 цього Договору протягом 10 робочих днів з дня отримання акту здачі-приймання роботи та переданої документації, зобов`язаний передати Виконавцеві оформлений акт здачі-приймання роботи або надати обґрунтовану відмову. 
Всупереч пункту 4.1 Договору відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), посилаючись у відповіді на претензію від 04.10.2023 №456 на готовність надіслати позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) висновок №10219 від 02.10.2023 та акт здачі-приймання робіт, не надав суду доказів надіслання/надання позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) акта здачі-приймання роботи у двох примірниках. 
Враховуючи правильність висновку суду першої інстанції про задоволення позовних вимог за первісним позовом про розірвання Договору та стягнення з відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) на користь позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) суми попередньої оплати (авансу) за Договором у розмірі 80 % від вартості послуг за Договором на суму 136  000,00 грн, суд першої інстанції дійшов правильного висновку і про  відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог щодо стягнення з позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у розмірі 20 % вартості послуг, як остаточний розрахунок за обумовлені Договором послуги. 
Твердження відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про дослідження судом першої інстанції на стадії дослідження доказів, наданого ним для огляду - оригіналу висновку, складеного на виконання Договору, в обґрунтування виконання ним робіт, обумовлених Договором, не заслуговує на увагу через порушення ним строків подання доказів до суду першої інстанції відповідно до  статей 80, 165, 180 ГПК України. При цьому у матеріалах даної справи відсутній повний текст висновку із підписом експерта, про який зазначає апелянт.
Твердження відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про неналежне виконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) договірних зобов`язань з часткового надання необхідних для проведення експертного дослідження документів, не заслуговує на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки він не був позбавлений права відмовитись від виконання договірних умов через ненадання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) необхідних для проведення експертного дослідження документів у повному обсязі. При цьому, стверджуючи про часткове надання йому документів позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом), вже після звернення останнього із претензією про повернення суми авансу та подання даного позову до суду, зазначив про складення висновку, на підставі наявних у нього документів. 
Відповідно до частини 1 статті  73, статей 76,  77 ГПК України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно частини 1        статті        74 ГПК України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до частини 1    статті 86 ГПК України    суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Частинами 4, 5  статті 236 ГПК України  визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини 4    статті 11 ГПК України    суд застосовує при розгляді справ    Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод    1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування  практики Європейського суду з прав людини»  визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
          У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).
У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.
ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення ЄСПЛ від 05.02.2009 у справі «Олюджіч проти Хорватії»). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ від 03.07.2014 у справі «Мала проти України», від 07 жовтня 2010 року у справі «Богатова проти України»).
Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ від 21.03.2000 у справі «Дюлоранс проти Франції», від 07 березня 2006 року у справі «Донадзе проти Грузії»).
Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ від 19.04.1994 у справі «Ван де Гурк проти Нідерландів»).
Якщо подані стороною доводи є вирішальними для результату провадження, такі доводи вимагають прямої конкретної відповіді за результатом розгляду (рішення ЄСПЛ від 09.12.1994 у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», від 23.06.1993 у справі «Руїз-Матеос проти Іспанії»).
Водночас ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
У пункті 53 рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні відповіді доводам апелянта із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.   
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) задоволенню не підлягає.
Згідно  статті 129 ГПК України  судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом)).  
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2024 у справі №910/15283/23 залишити без змін.
3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний Інститут Судових Експертиз».
4. Матеріали справи №910/15283/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені у статтях 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано суддями 27.01.2025. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                І.П. Ходаківська