ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 січня 2025 року
м. Київ
справа № 317/3658/20
провадження № 51-3817км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 липня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 травня 2024 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Кушугум Запорізького району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Відповідно до вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 12 травня 2021 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді арешту на строк 2 місяці; за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 липня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 09 серпня 2021 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнив частково, вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 12 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасував та призначив новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції
За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 26 липня 2023 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді арешту на строк 2 місяці; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим   ОСОБА_8  призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно зч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року у вигляді 1року 1 місяця позбавлення волі більш суворим за цим вироком, визначено  ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення провадження.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку,05 листопада 2020 року близько 16:00 ОСОБА_7 знаходився біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_9 руками один удар по задній частині голови та один удар по лобній частини голови, від яких той впав на землю та вдарився задньою частиною тіла, завдавши тим самим потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, 05 листопада 2020 року близько 16:15 ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в житловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , викрав зі столу грошові кошти в сумі 500 грн, які належали ОСОБА_10 .
Надалі, ОСОБА_7 , діючи відкрито, утримуючи при собі викрадені ним грошові кошти, разом із ОСОБА_9 вийшов з вищевказаного приміщення, де по ходу руху ОСОБА_9 виявив крадіжку зазначених коштів. У свою чергу ОСОБА_7 , розуміючи, що його протиправні дії викриті ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном, вийшов з території вищевказаного домоволодіння разом із вказаними грошима, чим скоїв відкрите заволодіння чужим майном, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 500 грн.
05 листопада 2020 року близько 16:30 ОСОБА_7 , перебуваючи біля вказаного вище домоволодіння, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів належним потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «HUAWEI Y6» іmеі: НОМЕР_1 , вартістю 2834,10 грн, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Також 28 грудня 2021 року близько 20:00 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, шляхом зламу замка вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_11 майно, а саме: газовий балон, вартістю 400 грн; чавунну плиту, вартістю 350 грн; газову плиту, вартістю 549,41 грн, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1299,41 грн.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 29 травня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6  залишив без задоволення, апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задовольнив частково, вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 липня 2023 року змінив у частині призначеного покарання. Призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення вказаним покаранням призначене ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що місцевий суд:
·        визнав винуватим  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на суперечливі показання потерпілих, яких безпосередньо не допитав та обмежився дослідженням технічного запису допиту останніх під час минулого судового розгляду. Уважає, що такі показання є недопустимими доказами, оскільки не дозволили стороні захисту з`ясувати всі обставини, які впливають на кваліфікацію діянь ОСОБА_7 ; 
·        задовольняючи клопотання прокурора про дослідження технічних записів, на яких зафіксовано допит потерпілих, не дотримався практики Верховного Суду;
·        не звернув увагу на те, що аудіозапис допиту потерпілого ОСОБА_9 був стертий працівником суду під час судового засідання, а інші технічні записи були низької якості;
·        безпідставно відмовив стороні захисту в перекваліфікації дій  ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України;
·        не врахував наявність в останнього щирого каяття за епізодом ч. 3 ст. 185 КК України, та незначну шкоду, завдану злочином, за епізодом ч. 2 ст. 186 КК України і за тих же обставин безпідставно призначив більш суворе покарання.
Стверджує, що вказані порушення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного перегляду постановив ухвалу, яка не відповідає приписам статей 370, 404, 407 та 409 КПК України. Крім того, апеляційний суд, погоджуючись із призначеним місцевим судом покаранням, не звернув увагу на те, що вирок суду першої інстанції скасовувався з інших підстав.
На адресу Верховного Суду від прокурора ОСОБА_14 надійшли заперечення на касаційну скаргу, у яких останній просить оскаржувані рішення залишити без зміни. На думку прокурора суди попередніх інстанцій повно, всебічно та об`єктивно дослідили всі обставини кримінального провадження та надали правильну оцінку наявним у матеріалах справи доказам. Наголошує, що технічні записи судових засідань, на яких зафіксовані допити потерпілих, є належної якості та вони повністю відображають їхні показання, наданні у ході судового розгляду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала доводи касаційної скарги необґрунтованими та просила залишити її без задоволення.
Захисник касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість  ОСОБА_7  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.
Щодо доводів касаційної скарги про необхідність перекваліфікації дій  ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України
Кримінальна відповідальність за ст. 186 КК України настає у випадку відкритого заволодіння чужим майном, тоді як ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Отже ключовою відмінністю об`єктивної сторони вказаних злочинів є спосіб заволодіння чужим майном.
Варто зауважити, що відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, потерпілий ОСОБА_9 у ході судового розгляду, зокрема зазначав, що він не бачив як ОСОБА_7 взяв зі його столу 500 грн, але, коли вийшов на вулицю, зрозумів, що гроші залишив на столі, після чого повернувся, проте не побачив їх. На питання ОСОБА_7 , де 500 грн, останній йому відповів, що вони у нього в кишені, та як приїде водій, то він віддасть їх йому. Отже, як слушно зауважив суд апеляційної інстанції, обвинувачений на місці події сам повідомив потерпілому, що він взяв вказані гроші, однак згоди на це потерпілий не надавав.
Крім того потерпілий в ході судового розгляду також зауважував, що ОСОБА_7 увесь цей час розмовляв по телефону ОСОБА_9 та віддалявся від нього. Наголошував, що бачив, як ОСОБА_7 йшов до хвіртки, втім як тільки відволікся, останній зник з місця події. На переконання апеляційного суду вказане свідчить про те, що обвинувачений таким чином відкрито, проти волі власника та у присутності ОСОБА_9 заволодів вказаними грошовими коштами.
У той же час змістом оскаржуваних рішень підтверджується, що потерпіла ОСОБА_10 також, серед іншого, повідомляла, що ОСОБА_9 розповідав їй, як ОСОБА_7 забрав без дозволу 500 грн, що лежали в нього на столі.
Отже, оцінивши показання потерпілих, суди визнали їх логічними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами в провадженні та дійшли слушного висновку, що ними спростовується версія сторони захисту про те, що обвинувачений заволодів вказаними грошовими коштами шахрайським шляхом, оскільки обвинувачений усвідомлював, що він заволодіває ними у присутності потерпілого ОСОБА_9 , який розумів протиправний характер його дій, проте залишив місце події разом з викраденим майном.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що аудіозапис допиту потерпілого ОСОБА_9 був стертий працівником суду під час судового засідання, інші технічні записи були низької якості, а також про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності під час допиту потерпілих  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів установила, що технічний носій інформації, де зафіксовано судові засідання від 26 лютого та 19 березня 2021 року, у ході яких допитувалися потерпілі  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повністю відтворюються та є належної якості.
У той же час технічний запис судового засідання від 29 квітня 2021 року, під час якого потерпілий  ОСОБА_9 відповідав на запитання головуючого судді щодо обставин вчинення злочинів, також добре прослуховується, а його зміст повною мірою відповідає змісту журналу судового засідання.
Тож Верховний Суд доходить переконання, що місцевим судом не було порушено вимоги КПК України про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів, тому доводи касаційної скарги у цій частині є неприйнятними.
Водночас, варто зауважити, що однією із загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України.
Однак, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 19 листопада 2019 року в справі № 750/5745/15-к та від 02 лютого 2022 року в справі № 127/19452/16-к.
Отже, положення ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа надавала перед іншим складом суду в тій же справі.
На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час учасникам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, рішення за результатами якого було скасовано, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.
Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в цій справі потерпілі  ОСОБА_10 та ОСОБА_9  давали показання під час судового розгляду, за наслідками якого було ухвалено вирок від 21 травня 2021 року (далі - минулий розгляд). Після скасування цього вироку судом апеляційної інстанції під час нового розгляду справи в місцевому суді (далі - новий розгляд) забезпечити явку цих потерпілих для їхнього безпосереднього допиту не вдалося.
Як убачається з оскаржуваних рішень, потерпіла ОСОБА_10 на неодноразові виклики місцевого суду в судові засідання не з`являлася, у ході встановлення її місцезнаходження органами поліції, остання повідомила, що фізично не може приїхати до суду через свій похилий вік (80 років) та проблеми із пересуванням (т. 2 а. с.142). Водночас потерпілий ОСОБА_9 також не з`являвся у судові засідання, під час встановлення місцезнаходження останнього органами поліції, було з`ясовано, що він у 2021 році виїхав до місця своєї реєстрації у с. Приморський Посад Мелітопольського району Запорізької області (т. 2 а. с.142), яке на час нового розгляду справи вважалося тимчасово окупованою територією України, та будь-який зв`язок із ним відсутній.
Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання потерпілих ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 , однак явка останніх в судові засідання виявилася неможливою.
Урахувавши викладене, суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора та вважав за можливе дослідити показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надані ними під час минулого судового розгляду, шляхом відтворення звукозапису та/або відеозапису судових засідань від 26 лютого та 19 березня 2021 року. Варто зауважити, що сторона захисту вказане клопотання підтримала та не заперечувала проти його задоволення.
Крім того, місцевим судом також було задоволено клопотання сторони захисту про дослідження технічного запису судового засідання від 29 квітня 2021 року, у якому були зафіксовані відповіді потерпілого ОСОБА_9 на запитання головуючого судді.
Отже за згодою сторони захисту судом були досліджені технічні записи допиту потерпілих в судових засіданнях 26 лютого, 19 березня та 29 квітня 2021 року, на яких, зокрема, зафіксовані запитання та відповіді потерпілих, що давало місцевому суду можливість не лише сприймати зміст їхніх показань, але й спостерігати манеру їхньої поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їхньої достовірності.
Варто зауважити, що матеріалами кримінального провадження також підтверджується і те, що під час минулого судового розгляду кримінального провадження сторонам була надана можливість брати участь у допиті потерпілих і вони повною мірою скористалися таким правом.
Водночас сторони кримінального провадження під час дослідження місцевим судом технічних записів допиту ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не були позбавлені можливості звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їхньої достовірності.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що за обставин цього кримінального провадження дослідження показань потерпілих ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 , які вони давали під час минулого судового розгляду, забезпечило сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість їхнього допиту під час нового розгляду кримінального провадження, та їхні показання обґрунтовано визнано допустимими доказами. Крім того при новому розгляді не були встановлені будь-які нові суттєві обставини, які б зумовлювали необхідність повторного допиту вказаних потерпілих.
Підсумовуючи, колегія суддів констатує, що суди забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотримали положень ст. 22 КПК України, згідно зі ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідили всі докази, дали їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Водночас колегія суддів не може залишити поза увагою те, що Верховною Радою України прийнято Закон України № 3886-IX від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX), який набув чинності 09 серпня 2024 року.
Згідно з вказаним Законом № 3886-IX, стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) викладена в новій редакції, відповідно до якою встановлені санкції за: 1) дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого  майна на  момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян; 2) дії, передбачені ч.  1 вказаної статті, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 3) повторне протягом року вчинення порушень, передбачених частиною першою або другою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню; 4) дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, вчинені особою, яка три і більше разів протягом року піддавалася адміністративному стягненню за дрібне викрадення чужого майна.
Вказаними змінами, зокрема, збільшено вартість (з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) предмету дрібної крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, яка є визначальною для розмежування кваліфікації дії між дрібною крадіжкою, передбаченої ст. 51 КУпАП, та, зокрема, крадіжкою, передбаченою ст.  185 КК України.
За положеннями ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства  України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної  відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.
Тож, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2  неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на  суть  таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і  він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП.
Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
За приписами ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Водночас статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
Частиною 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до  набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Тому фактична декриміналізація викраденого майна, вартість якого не перевищує 2  неоподаткованих мінімумів доходів громадян, має зворотню дію у часі та «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК України.
Такі висновки узгоджується з позицією об`єднаної палатиКасаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 07 жовтня 2024 року в справі №  278/1566/21.
Варто зауважити, що відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України для кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Так, у 2021 році 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, передбачені ст.  51  КУпАП, становили 2270 грн.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України за повторне вчинення 28 грудня 2021 року таємного викрадення чужого майна (крадіжку) на суму 1299,41 грн, поєднане із проникненням у житло.
Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення, дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку з таким.
Частиною 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).
З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій  ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.
Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до житла, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні.
Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.
Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_7 усвідомлював, що приміщення, до якого він протиправно проник, перебуває у володінні іншої особи.
На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, Суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом 28 грудня 2021 року з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України змінити судові рішення.
У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК України, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який не працює, легальних доходів не має та офіційно суспільно-корисною працею не зайнятий, не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має. Суд також враховує і те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.
З огляду на це, колегія суддів уважає, що за наявності передбачених санкцією ч. 1 ст. 162 КК України трьох альтернативних видів покарань,  ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, яке буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим Суд не вбачає.
Крім того, статтею 440 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції, установивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року в справі  № 521/8873/18, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК України за таких умов: до набрання вироком суду першої інстанції законної сили закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; ця особа не подавала до апеляційного суду відповідного клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності й суд апеляційної інстанції не роз`яснив за приписами ст. 285 КПК України особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував її думки щодо згоди чи незгоди з таким звільненням; така особа висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Так, на стадії касаційного розгляду на адресу Верховного Суду від захисника надійшло клопотання разом із заявою ОСОБА_7 , змістом яких підтверджується, що засуджений не заперечує щодо звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 вчинив 05 листопада 2020 року.
Отже, на час набрання вироком місцевого суду законної сили (29 травня 2024 року) минуло понад 3 роки, тобто з дня вчинення кримінального проступку закінчився строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, який передбачений ст. 49 КК України.
Тож оскільки до набрання вироком суду першої інстанції законної сили закінчилися строки давності притягнення  ОСОБА_7  до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України, то наявні підстави для звільнення засудженоговід кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК Україниу зв`язку з тим, що сплив відповідний строк давності, встановлений ст. 49 КПК України, з огляду на що кримінальне провадження має бути закрите на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
 
Щодо інших допущених судами процесуальних порушень 
Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к дійшла висновку про те, що ч. 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 09 серпня 2021 року апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 12 травня 2021 року і призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно з підстав, передбачених ст. 374 КПК України (у мотивувальній частині вироку місцевий суд не зазначив визнаного доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст.190 КК України). Цей суд взагалі не розглядав доводів прокурора щодо необхідності посилення покараннята обмежився лише формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження. Водночас апеляційний суд у своїй ухвалі не зазначив однією з підстав скасування вироку суду неправильне чи передчасне призначення судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Отже при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, були позбавлені можливості посилити ОСОБА_7 міру покарання.
Проте всупереч приписів ст. 416 КПК України суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначив йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Вказане порушення вимог ст. 416 КПК України залишилося поза увагою апеляційного суду.
З огляду на зазначене, рішення судів першої та апеляційної інстанції є такими, що постановлені з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому вони підлягають зміні також і в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 липня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 травня 2024 року стосовно  ОСОБА_7  змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  за епізодом від 28 грудня 2021 року із ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7  від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити в цій частині кримінальне провадження щодо нього відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Призначити  ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити  ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зарахувати в строк покарання відбуте ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3