ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 січня 2025 року
м. Київ
справа № 759/2917/23
провадження № 51-3809 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 , 
засудженого (відеоконференція)                               ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 березня 2024 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022100130000801 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Святошинський районний суд м. Києва вироком від 21 березня 2024 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період, а саме водієм 1 відділення протитанкових керованих ракет 2 взводу протитанкових керованих ракет батареї протитанкових керованих ракет НОМЕР_1 окремого батальйону спеціального призначення, відповідно до вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, додержуватися військової дисципліни, не допускати негідних вчинків, у разі потреби відлучитися, питати дозволу в командира, а після повернення доповідати йому про прибуття, під час дії воєнного стану вчинив кримінальне правопорушення проти порядку несення військової служби за наступних обставин.
27.08.2022 командир НОМЕР_2 окремого батальйону окремого призначення майор ОСОБА_8 підписав бойове розпорядження, за яким було наказано командиру батареї протитанкових керованих ракет до 20:00 27.08.2022 провести рекогносцировку рубежу оборони в районі лісосмуги. До 16:00 28.08.2022 силами та засобами батареї протитанкових керованих ракет та зенітно ракетного взводу здійснити висування з району зосередження з метою зайняття та утримання рубежу оборони в районі визначених лісосмуги, лісу, дороги.
17.10.2022 о 13:40 командир батареї протитанкових керованих ракет старший лейтенант ОСОБА_9 , будучи начальником за військовим званням та за посадою відносно солдата ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Києві, у присутності інших військовослужбовців зачитав наказ - бойове розпорядження командира НОМЕР_2 окремого батальйону спеціального призначення КСП АДРЕСА_2 від 27.08.2022 та віддав усний наказ солдату ОСОБА_7 після завершення проходження ним військово-лікарської комісії зібрати речі та прибути у населений пункт Термахівка Вишгородського району Київської області з метою зайняття та утримання рубежу оборони. 
Однак солдат ОСОБА_7 у порушення статей 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», статей 11, 16, 28, 30, 119 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 1, 2, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», завідомо знаючи вимоги розпорядження командира від 27.08.2022, будучи повідомленим про відповідальність за відмову виконати бойове розпорядження, через особисту недисциплінованість, з метою уникнення участі у зайнятті та утримання рубежів оборони, діючи умисно, порушуючи військову дисципліну, відкрито відмовився виконувати наказ (бойове розпорядження) в умовах воєнного стану, чим підірвав бойову готовність підрозділу.
Київський апеляційний суд ухвалою від 30 липня 2024 року апеляційну скаргу обвинуваченого залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що він відмовився виконати наказ за станом здоров`я, оскільки згідно з висновком військово-лікарської комісії йому за станом здоров`я протипоказана служба в ДШВ, про що в матеріалах провадження наявна довідка, а засуджений вважає, що в/ч НОМЕР_3 за родом військ відноситься до ДШВ.
Крім цього засуджений вказує, що суди не встановили, чи вважається командир в/ч  НОМЕР_4 окремого батальну спеціального призначення, старший лейтенант ОСОБА_10 його начальником, адже він був призваний до в/ч  НОМЕР_5 і до нього не було доведено зміст наказу про переведення з в/ч  НОМЕР_5 у в/ч  НОМЕР_3 .
Крім цього, засуджений посилається на те, що суди неправильно не зарахували йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.12.2022 по 19.01.2023, коли він утримувався на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Також ОСОБА_7 вважає, що суди першої та апеляційної інстанції необґрунтовано не звільнили його від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України, оскільки він позитивно характеризується за місцем служби в роті охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , на військову службу по мобілізації погодився добровільно, після переведення на військову службу до ІНФОРМАЦІЯ_4 добросовісно і належним чином виконує свої військові обов`язки.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити. Вказали на упереджене ставлення до                   ОСОБА_7 з боку керівництва його військової частини, чим й була здебільшого зумовлена зазначена ситуація.   
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів вбачає, що вказаних вимог закону суди дотрималися.
Посилання засудженого у касаційній скарзі на невиконання ним наказу у зв`язку з наявністю у нього медичних протипоказань для служби у ДШВ, й він вважає, що в/ч  НОМЕР_3 відноситься саме до ДШВ, колегія суддів не вбачає обґрунтованими. 
Відповідно до наявного в матеріалах провадження витягу з наказу № 117 від 11.05.2022 ОСОБА_7 було призначено на посаду водія першого  відділення протитанкових керованих ракет 2 взводу протитанкових керованих ракет батареї протитанкових керованих ракет НОМЕР_1 окремого батальйону спеціального призначення (т. 2 а. с. 15). 
Відповідно до довідки ВЛК № 1376 від 08.06.2022 ОСОБА_7 визнаний обмежено придатним до військової служби (т. 1 а. с. 73), а у довідці ВЛК № 7123 від 07.09.2022 зазначено про наявність у ОСОБА_7 протипоказань до служби в ДШВ, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах (т. 1 а. с. 74). Такі ж висновки містяться у довідці ВЛК від 29 листопада 2023 року № 22483 (т. 1 а.с. 128).
На запит Верховного Суду тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_5 полковник ОСОБА_11 листом № 22019 від 02 грудня 2024 року повідомив, що військова частина НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 окремий батальйон спеціального призначення) з моменту свого створення  (березень 2022 року) не відносилась до десантно-штурмових військ чи військ морської піхоти.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що за обставин цього конкретного провадження відкрита відмова засудженого виконати наказ начальника, який полягав у необхідності ОСОБА_7 прибути у населений пункт Термахівка Вишгородського району Київської області з метою зайняття та утримання рубежу оборони, не може обумовлюватися указаними вище висновками ВЛК, оскільки з їх змісту не випливає неможливість виконання ОСОБА_7 указаного вище конкретного наказу за ознаками стану здоров`я. 
Відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
За приписами п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.
У цьому конкретному провадженні самі по собі висновки ВЛК, на які посилається сторона захисту, не вказують на законність дій ОСОБА_7 щодо відмови виконати законний наказ начальника, враховуючи, що на час вчинення ОСОБА_7 такого діяння він служив у відповідній структурній частині відповідного військового формування. 
Також колегія суддів не вбачає умотивованими доводи засудженого у касаційній скарзі стосовно того, що до його відома не було доведено наказу про переведення його з в/ч  НОМЕР_5 до в/ч  НОМЕР_3 , а також не встановлено, чи є командир цієї військової частини його начальником. 
У матеріалах провадження наявна відповідь командира військової частини НОМЕР_5 від 20.01.2023 № 512 щодо порядку комплектування військових частин особовим складом, відповідно до якої обов`язок формування військової частини НОМЕР_3                   ( НОМЕР_6  окремий батальйон спеціального призначення) покладено на військову частину НОМЕР_5 (т. 2 а. с. 80).
Крім цього, відповідно до змісту витягу за наказу № 60 від 17 березня 2022 року командира військової частини НОМЕР_5 , вбачається, що відповідно до директиви Головнокомандувача Збройних Сил України № Д-38/дск від 15 березня 2022 року введено в дію штат з 17 березня 2022 року № 57/035-01  -  20 окремий батальйон спеціального призначення, умовне найменування - військова частина НОМЕР_3 . 
Саме тому ОСОБА_7 наказом командира військової частини НОМЕР_5 № 117 від 11.05.2022 було призначено на посаду водія першого відділення протитанкових керованих ракет 2 взводу протитанкових керованих ракет батареї протитанкових керованих ракет НОМЕР_1 окремого батальйону спеціального призначення саме до військової частини НОМЕР_3 . 
Зазначене також підтверджується записом у військовому квитку, копія якого наявна у матеріалах провадження, відповідно до якого з 11.05.2022 ОСОБА_7 проходить службу у в/ч НОМЕР_3 (т. 1 а. с. 64). 
Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що командир батареї протитанкових керованих ракет НОМЕР_2 окремого батальйону спеціального призначення старший лейтенант ОСОБА_12 , який безпосередньо віддавав указаний вище наказ, а також командир  НОМЕР_2  окремого батальйону спеціального призначення майор ОСОБА_13 , який видав відповідне бойове розпорядження, відповідно до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV, не є начальниками для солдата ОСОБА_7 .
Стосовно доводів сторони захисту, висловлених у судовому засіданні про те, що бойове розпорядження командира НОМЕР_1 окремого батальйону спеціального призначення від 27 серпня 2022 року ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 28-31), на ґрунті якого командир батареї протитанкових керованих ракет цього батальйону старший лейтенант ОСОБА_12 віддавав указаний вище наказ, відповідно до його змісту мало бути виконане до 16:00 28 серпня 2022 року, й тому станом на 17 жовтня 2022 року воно вже не мало виконуватися, також вбачаються необґрунтованими. Зазначені у бойовому розпорядженні часові межі його виконання стосуються виключно цього бойового розпорядження. 
Однак ОСОБА_7 засуджено не за невиконання бойового розпорядження, а за невиконання конкретного наказу начальника, який був виданий на підставі вказаного бойового розпорядження. При цьому визначена у бойового розпорядженні часова межа, не пізніше якої командиру батареї протитанкових керованих ракет указаного батальйону наказано силами і засобами цієї батареї здійснити висування у відповідний район, не може ототожнюватися з  часовою межею чинності відповідного наказу.
Стосовно доводів засудженого про суворість призначеного йому покарання та можливості його звільнення від відбування цього покарання на підставі положень ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення судом питання про призначення  ОСОБА_7 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи  ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення яке відноситься до тяжких злочинів, ступінь його суспільної небезпеки,дані про особу засудженого, його ставлення до вчиненого. Судами не було встановлено обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. 
Суд першої інстанції, проаналізувавши та надавши оцінку указаним обставинам, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 402 КК України, та вмотивовано вказав про неможливість його звільнення від відбування такого покарання. 
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд не знайшов підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі положень ст. 75 КК України і належним чином умотивував своє рішення, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України, принципам індивідуалізації та справедливості покарання.
При цьому доводи засудженого щодо необхідності зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 21.12.2022 по 19.01.2023 у строк відбування покарання за правилами ст. 72 КК України колегія суддів Верховного Суду вбачає обґрунтованими.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не було зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні у строк відбування покарання.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21 грудня 2022 року до ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т. 2 а. с. 74).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 січня 2023 року ухвалу слідчого судді було скасовано, постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до ОСОБА_7 . Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду (т. 2               а.с. 92).
Таким чином, в період з 21 грудня 2022 року до 19 січня 2023 року включно до ОСОБА_7 застосовувалось попереднє ув`язнення, і цей строк за правилами ст. 72 КК України має бути зарахований йому у строк відбування покарання, тому оскаржувані судові рішення підлягають зміні.
Таким чином, керуючись положеннями статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 березня 2024 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому  ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 грудня 2022 року до 19 січня 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3