ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/28719/20                                   Суддя (судді) першої інстанції: Головенко О.Д.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 січня 2025 року                                                                        м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                            Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Заїки М.М.,
                                                                                          Сорочка Є.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління будівництва, житлово- комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2024 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Північний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2024 року (головуючий суддя ОСОБА_1.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Витребувано з Київського окружного адміністративного суду матеріали справи №640/28719/20 за адміністративним позовом Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
02 серпня 2024 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла адміністративна справа №640/28719/20.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 29.10.2024 року №3148/0/15-24 ОСОБА_1 було звільнено з посади судді Шостого апеляційного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.
Рішенням зборів суддів Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року вирішено здійснити повторний автоматизований розподіл судових справ, які перебувають у провадженні судді ОСОБА_1.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2024 року, справа №640/28719/20 передана головуючому судді - Коротких А.Ю.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2024 року (головуючий суддя Коротких А.Ю.) прийнято справу №640/28719/20 за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку до свого провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КАС України у виняткових випадках та з урахуванням особливостей розгляду справи апеляційний суд може продовжити строк розгляду справи, про що постановляє ухвалу.
Пунктом 1 статті 6 ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини та основних свобод закріплено право вирішення спірного питання упродовж розумного строку.
Згідно п. 26 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів ухвалення рішення в розумні строки відповідно до статті 6 Конвенції також можна вважати важливим елементом його якості. Проте можливе виникнення суперечностей між швидкістю проведення процесу та іншими чинниками, пов`язаними з якістю, такими як право на справедливий розгляд справи, яке також гарантується статтею 6 Конвенції. Оскільки важливо забезпечувати соціальну гармонію та юридичну визначеність, то попри очевидну необхідність враховувати часовий елемент слід також зважати й на інші чинники.
З огляду на особливості розгляду даної категорії справ та вищезазначені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що існує необхідність продовження строку розгляду даної справи на розумний строк.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 року №187 «Про початок моніторингу закупівлі» Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2003. Будівництво загальноосвітньої школи І ступеню по вул. Петлюри Симона (Черняховського), 17-6 в м. Бровари Київської області. Коригування (за ДК 021:2015 - 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), 24694176011АН, 45214000-0, ДК021, 1, роб (Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-07-22-008131-b).
Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.07.2020 року №146 зі змінами, протокол розгляду тендерних пропозицій від 10.09.2020 року, тендерні пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД», ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», реєстр отриманих тендерних пропозицій від 16.09.2020 року, протокол розкриття, протокол засідання тендерного комітету Управління будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області від 17.09.2020 року №177, повідомлення про намір укласти договір від 17.09.2020 року, договір №175/20.
04.11.2020 року за результатами проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок за ідентифікатором моніторингу №UA-M-2020-10-16-000049, яким виявлено порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 16 ст. 29, ч. 1 ст.31, п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону №922-VIII.
Розділом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано Управління будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Оскаржуваним висновком встановлено, що в порушення ч. 1 ст. 31 Закону №922, замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» та ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, та укладено договір з переможцем, що призвело до порушення п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону №922, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене відповідно до ч. 3 ст. 10 цього Закону.
Зокрема, у висновку зазначено наступні порушення законодавства: 1) на порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; 2) у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» міститься довідка про наявність обладнання та необхідної матеріально-технічної бази від 01.09.2020 року №01/09-10, згідно якої учасником орендуються, на підставі договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1, наступні механізми: вантажний автомобіль; автомобіль вантажний, вантажопідйомністю 8 т; сідловий тягач, вантажопідйомністю 20 т; загальний напівпричіп, автомобіль-самоскид, вантажопідйомністю 13 т; автомобіль загальний легковий (2). На підтвердження наявності рухомого майна учасником надано скан-копію договору від 01.11.2018 року №19/1, проте, не надано акти приймання-передачі вищевказаних механізмів, чим не дотримано вимог п.п. 1.2.2.1 п. 5 р. IIІ ТД; 3) в порушення вимог п. п. 1.2.2.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації, переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції не надано технічні паспорти на будівельні машини, які зазначені у довідці про наявність основного обладнання та необхідної матеріально-технічної бази, а саме: розчинонасос, Knauf PFT ZPI; установка для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600; повітродувка Husgvama ВТх; 4) у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» надано довідку про виконання учасником аналогічного договору від 18.08.2020 року №1/т-П, згідно якої переможець вказує посилання на закупівлю, за результатами якої було укладено аналогічний договір. Перевіркою інформації на веб-порталі Уповноваженого органу за номером ID: UA-2019-01-10-001000-с закупівлі встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір від 06.05.2019 року №158/19 на загальну суму 130000000,00 грн. Водночас, згідно зі звітом про виконання договору про закупівлю сума оплати за договором становить 90760078,89 грн, чим не підтверджено виконання договору на всю суму. При чому, договір було розірвано у зв`язку зі зміною проектного рішення. Таким чином, переможцем не підтверджено досвід виконання аналогічного договору.
Позивач, не погоджуючись зі спірним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Так, статтею 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922) (тут і далі - у редакції на час проведення моніторингу), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
У разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Так, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, відповідач у даній справі є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом №922.
Пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону №922 встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону №922 визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.
Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII).
Щодо висновків відповідача про відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, судом першої інстанції було вірно зауважено, що відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
У даному випадку замовником було оприлюднено інформацію про закупівлю в електронній системі закупівель, зокрема, оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі - відкриті торги. Оголошення про проведення відкритих торгів містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції: Тендерні пропозиції мають бути підготовлені українською мовою. Тендерні пропозиції, підготовлені учасниками - нерезидентами України, можуть бути викладені іншою мовою, при цьому повинні мати переклад українською мовою.
Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю за предметом ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2003. Будівництво загальноосвітньої школи І ступеню по вул. Петлюри Симона (Черняховського), 17-6 в м. Бровари Київської області. Коригування (за ДК 021:2015 - 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), що містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, перебуває у відкритому доступі, з огляду на що висновки відповідача відносно порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження.
В частині висновків відповідача про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» актів приймання-передачі механізмів, залучених згідно договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1, судом першої інстанції вірно враховано, що за п.п. 1.2.2 Розділу 3 тендерної документації для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у разі, якщо обладнання та матеріально-технічна база, офіс тощо використовується на підставі договору (ів), що посвідчують право користування (договір оренди, лізинг, надання послуг техніки, інше), надаються: для підтвердження наявності рухомого майна (транспортних засобів та будівельних машин) - свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічні паспорти та скан-копії договорів. До договорів надаються акти приймання-передачі (вимога про надання актів приймання-передачі не стосується договору надання послуг техніки). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції і термін їх дії повинен бути не меншим ніж до 31.12.2021 року, або ж повинен бути наданий протокол намірів чи додаткова угода про продовження терміну дії договору до кінця 2021 року. В разі надання договору суборенди, також надається дозвіл первинного орендодавця на суборенду предмета договору.
Судом першої інстанції було встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» міститься довідка про наявність обладнання та необхідної матеріально-технічної бази від 01.09.2020 року №01/09-10, згідно якої учасник залучає на підставі договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1 наступні механізми: вантажний автомобіль; автомобіль вантажний, вантажопідйомністю 8 т; сідловий тягач, вантажопідйомністю 20 т; загальний напівпричіп, автомобіль-самоскид, вантажопідйомністю 13; автомобіль загальний легковий (2).
На підтвердження наявності цього рухомого майна, ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» було надано скановано копію договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1.
Так, п. п. 1.2.2.1 розділу 3 тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності рухомого майна (транспортних засобів та будівельних машин), що використовується на підставі договору (ів), що посвідчують право користування (договір оренди, лізинг, надання послуг техніки, інше), надаються свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічні паспорти та скан-копіії договорів з актами приймання-передачі (вимога про надання актів приймання-передачі не стосується договору надання послуг техніки).»
Відтак, доводи позивача про те, що ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» не зобов`язаний був надавати акти приймання-передачі до договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1, так як предмет договору про надання послуг за своєю правовою природою не передбачає передання предмета договору від однієї сторони договору іншій стороні, а тому виконання сторонами таких договорів не супроводжується актом приймання-передачі, колегія суддів також вважає обґрунтованими.
За таких обставин, замовником у п.п. 1.2.2.1 Розділу 3 тендерної документації з метою недискримінації потенційних учасників закупівлі було наведене уточнення про те, що вимога про надання учасниками у складі тендерних пропозицій актів приймання-передачі не стосується договору надання послуг техніки.
Згідно змісту п. п. 1.1 договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1 (файл 17 Підтвердження MTB.pdf, ст. 11-15) у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець надає замовнику послуги щодо експлуатації будівельних машин і механізмів для виконання земляних, будівельно-монтажних робіт та транспортних перевезень на об`єктах замовника, а замовник приймає виконані послуги та оплачує їх вартість на умовах цього договору.
Тобто, договір про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1 по своїй правовій природі є договором про надання послуг. Крім того, положенням договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1 не передбачено оформлення сторонами актів приймання-передачі, з огляду на що вимога п. п. 1.2.2.1 розділу 3 тендерної документації в частині надання сканованих копій актів приймання-передачі до договору не стосується договорів про надання послуг, а саме: договору по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 року №19/1, який був наданий ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» у складі тендерної пропозиції. Отже, у цій частині учасник ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» належним чином та у повному обсязі виконав вимоги тендерної документації щодо підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, тому у замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.
Щодо ненадання переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» технічних паспортів на розчинонасос Knauf PFT ZPI; установку для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600; повітродувку Husgvarna ВТХ, судом першої інстанції було вірно зауважено, що переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції було, зокрема, надано довідку про наявність основного обладнання та необхідної матеріально-технічної бази від 18.08.2020 року №1/т-8 (файл 13 довідка MTB.pdf), у п. 34-36 якої вказано про наявність орендованого за договором оренди устаткування №27/01/20 від 27.01.2020 року (файл 14 підтвердження МТБ.гаг, Оренда механізми.РОЕ): розчинонасосу Knauf PFT ZPI, установки для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600 та повітродувки Husgvarna ВТХ.
Так, розчинонасос, установка для свердлення отворів в залізобетоні та повітродувка є саме будівельним устаткуванням, а не будівельними машинами, як вказується в оскаржуваному висновку, тому на підтвердження їх наявності учасник повинен надавати документи згідно п.п. 1.2.2.3 Розділу 3 тендерної документації, а саме: скан-копіії договорів, акти приймання-передачі, і в разі надання договору суборенди, також надається дозвіл первинного орендодавця на суборенду предмета договору.
Тож, у даному випадку переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» для підтвердження залучення такого устаткування, як розчинонасос, установка для свердлення отворів в залізобетоні та повітродувка, було надано скан-копію договору оренди устаткування №27/01/20 від 27.01.2020 року з ТОВ «ЛЕМАН-БЕТОН» та акт приймання-передачі до нього, чим, на переконання колегії суддів, виконало вимоги тендерної документації. До того ж, вимога щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів встановлена саме щодо будівельних машин та транспортних засобів, а не обладнання та устаткування, на чому цілком обґрунтовано наголосив позивач.
Більше того, оформлення технічних паспортів на таке обладнання та устаткування, як розчинонасос Knauf PFT ZPI, установка для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600, повітродувка Husgvama ВТх, не передбачено ні чинним законодавством України, ні самим виробником цього обладнання та устаткування. Відповідачем не спростовано вказаних доводів.
За таких обставин, ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» належним чином та у повному обсязі виконав вимоги тендерної документації щодо підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а тому в замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповіднотей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.
Стосовно висновку в частині непідтвердження виконання переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» аналогічного договору на всю суму, судом першої інстанції було вірно зауважено, що відповідно до п. 3 Розділу 3 тендерної документації на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору необхідно надати: довідку про виконання учасником аналогічного договору або договорів, яка повинна включати інформацію про повне найменування контрагента, з яким укладено договір, його код ЄДРПОУ, адресу; телефон, номер та дата договору, предмет договору, посилання на закупівлю за результатами якої було укладено аналогічний договір на веб- порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель. Аналогічним договором є повністю виконаний договір генерального підряду з нового будівництва школи укладений із Замовником у розумінні Закону №922 за результатами публічної процедури закупівлі та інформація про який знаходиться у публічному доступі. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації щодо виконання аналогічного договору (договорів) учасник повинен надати копію аналогічного договору (договорів), зазначених у довідці, із формами КБ- 3 або КБ-2в; копію Сертифікату, або скрін-копію реєстру ДАБІ, або копія звіту про виконання аналогічного договору сформованого на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, що підтверджує виконання робіт на всю суму аналогічного договору.
У розумінні п. 3.1 Розділу 3 тендерної документації аналогічним договором є повністю виконаний договір, і для підтвердження інформації щодо виконання аналогічного договору учасник повинен надати, зокрема, форми КБ-3 або КБ-2в (п.п. 3.2.1. Розділу 3 тендерної документації) та копію сертифікату, або скрін-копію реєстру ДАБІ, або копію звіту про виконання аналогічного договору сформованого на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, що підтверджує виконання робіт на всю суму аналогічного договору (п.п. 3.2.2. Розділу 3 тендерної документації).
У даному випадку переможцем ТОВ «XОЗXIMCEPBIC» було надано в якості аналогічного договір генерального підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 06.05.2019 року №158/19 на загальну суму 130000000,00 грн та додаткові угоди до нього, зокрема, додаткову угоду №15 від 21.06.2020 року, згідно якої суму договору було зменшено до 90760078,89 грн. (файл 20 аналогічний договір). Таким чином, з огляду на внесення змін до договору від 06.05.2019 року №158/19, сума цього договору становить 90760078,89 грн.
Положенням п.п. 13.1. Договору від 06.05.2019 року №158/19 встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його укладення та діє до 31.12.2020 року, але в будь-якому випадку до моменту виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (виконання робіт, фінансових зобов`язань).
Відповідно до змісту п. 6 додаткової угоди №15 від 21.06.2020 року з моменту набрання чинності цією угодою зобов`язання сторін, що виникли з договору, припиняються і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із договором.
Отже, сума по договору генерального підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 06.05.2019 року №158/19 з урахуванням внесених у встановленому чинним законодавством порядку змін сума становить 90760078,89 грн, а ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» виконало роботи, передбачені предметом договору, на цю суму, а інша сторона договору виконала фінансові зобов`язання, здійснивши оплати за виконані роботи, тому усі договірні зобов`язання припинено згідно додаткової угоди №15 від 21.06.2020 року.
Також переможцем на підтвердження повного виконання договору від 06.05.2019 року №158/19 та підтвердження виконання робіт на всю суму аналогічного договору надано форми КБ-3 про вартість виконаних робіт на суму 90760078,89 грн та звіт про виконання аналогічного договору, сформований на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, що підтверджує виконання робіт на всю суму аналогічного договору.
Розірвання договору з огляду на зміну проектного рішення не є підставою вважати договір виконаним не повністю, оскільки сторони договору виконали усі свої зобов`язання, встановлені умовами договору з урахуванням змін до нього. Протилежного відповідачем не доведено, з огляду на що колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» виконало вимоги тендерної документації щодо підтвердження інформації про досвід виконання аналогічного договору, тому у замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.
До того ж, оскільки чинне законодавство не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як аналогічний договір, саме замовник має визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю аналогічний договір з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що Управлінням будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області не було допущене порушення ч. 1 ст. 31 Закону №922, оскільки були відсутніми підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» та ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» як таких, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, а також з боку замовника відсутні порушення п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Позивач скористався наданим йому правом та 10.11.2020 року надав заперечення до оскаржуваного висновку, які є аналогічними викладеним в позовній заяві доводам та опубліковані на порталі сайту ДП «Прозоро».
Отже, враховуючи безпідставність та недоведеність порушень, викладених відповідачем в оскаржуваному висновку, замовник одночасно повідомив Північний офіс Держаудитслужби про незгоду з результатами моніторингу закупівлі та про його намір оскарження зазначеного висновку в порядку, визначеному ч. 10 ст. 8 Закону №922.
Крім того, відповідно до положень 10.1 договору №175/20 від 29.10.2020 року, укладеного за результатами процедури закупівлі №UA-2020-07-22-008131-b між позивачем та переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», замовник може ініціювати призупинення та/або розірвання цього договору в односторонньому порядку, зокрема за таких обставин: відсутність коштів для фінансування будівництва об`єкту; банкрутство підрядника; якщо підрядник не розпочав виконання робіт протягом 20 (двадцяти) робочих днів з дня, коли він повинен згідно з договором розпочати їх виконання; допустив відставання темпів виконання робіт більше ніж на 30 днів; виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником строк; допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником; неодноразове порушення (не більше трьох разів) підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації.
Так, позивачем було наголошено на тому, що оскільки TOB «ХОЗХІМСЕРВІС», як підрядник, не порушив взятих на себе зобов`язань за договором, своєчасно розпочав виконання робіт, роботи виконує без відставання, якісно та без дефектів, у Управління будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області були відсутні законні підстави для розірвання договору в односторонньому порядку, з чим погоджується і колегія суддів.
Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, судом першої інстанції було вірно зауважено, що оскільки між позивачем та третьою особою укладено договір на виконання робіт, роботи виконуються, то вимога оскаржуваного висновку про розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача, при тому, що відповідачем не було встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що у висновку не йде мова про неефективне/нецільове використання бюджетних коштів. Слід врахувати й те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.
Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби від 02.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-22-008131-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Заїка М.М.

                                                                                                    Сорочко Є.О.