ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 лютого 2025 року
м. Київ
Справа № 404/8741/21
Провадження № 51-3714 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2023 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 04 червня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021120000000308 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровограда, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Кіровський районний суд м. Кіровограда вироком від 29 березня 2023 рокувизнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив йому покаранняу виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві приватної власності.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 29.03.2021, приблизно о 19:00, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, на автостоянці навпроти будинку № 10/1 по вул. Пацаєва у м. Кропивницькому, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, під час зустрічі з  ОСОБА_7 за 300 грн збув йому шприц з прозорою речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,0003 г.
Після цього ОСОБА_7 поряд з будинком № 17/14 по вул. Таврійській в                                м. Кропивницькому був зупинений працівниками поліції та добровільно видав шприц, який придбав у ОСОБА_6 . Постановою Кіровського районного суду міста Кіровограда від 08 квітня 2021 року ОСОБА_7 був притягнутий до відповідальності за ст. 44 КУпАП.
13.05.2021 в період часу з 11:50 по 12:08 ОСОБА_6 повторно, перебуваючи на автостоянці навпроти будинку № 10/1 по вул. Пацаєва у м. Кропивницькому, незаконно збув ОСОБА_8 , з яким було укладено конфіденційне співробітництво, за 300 грн пачку від сигарет «Strong» із прозорим полімерним пакетом на зіп-застібці з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка є наркотичним засобом  метадоном, масою 0,0545 грама.
28.09.2021 в період часу з 06:36 по 08:26 під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено два пакети з подрібненою речовиною білого кольору, яка є наркотичним засобом метадоном, масою 0,142 грама, та два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яка є психотропною речовиною  метамфетаміном, масою 0,0878 грама, які ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.
Діяння ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 04 червня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить оскаржувані вирок та ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування вимог засуджений зазначає, що суд першої інстанції постановив вирок, фактично не виходячи  до нарадчої кімнати, чим допустив порушення вимог ст. 366 КПК України.
Також указує, що суд першої інстанції послався на докази, які не досліджував в судовому засіданні, а саме на аудіозаписи телефонних розмов, які не прослуховував.
Вважає, що в матеріалах справи відсутні докази збуту ним наркотичних речовин, на відео НСРД не зафіксовано факту передачі ним наркотичних засобів.
Указує, що по епізоду від 29.03.2021 відсутні будь-які докази збуту ним наркотичного засобу, окрім показань свідка.
По епізоду виявлення наркотичних засобів за місцем його проживання засуджений зазначає, що він проживає разом з власником будинку, який був очевидцем подій, і у якого було вилучено канабіс для його власного вживання, однак він не був викликаний і допитаний в суді.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Іншим учасникам судового провадження надсилалися повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною першою цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
За правилами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Доводи засудженого у касаційній скарзі про істотне порушення вимог КПК України, яке полягає у тому, що суд першої інстанції послався у вироку на докази, які не досліджував безпосередньо, а саме аудіозаписи телефонних розмов, які не прослуховувались в судовому засіданні, колегія суддів не вбачає обґрунтованими.
При прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 14.04.2022, коли в судовому засіданні досліджувались матеріали кримінального провадження, прокурор просив не прослуховувати аудіозаписи телефонних розмов. ОСОБА_6 підтримав прокурора і вказав, що не наполягає на прослуховуванні і підтвердив, що відображена у протоколі НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.07.2021 інформація повністю відповідає зафіксованій на аудіозаписі.
При цьому зі змісту вироку місцевого вбачається, що суд першої інстанції посилається саме на дані протоколу проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.07.2021, який був досліджений в судовому засіданні, а не на аудіозапис, який є додатком до протоколу.
Також не підтверджуються матеріалами кримінального провадження й посилання засудженого на те, що суд ухвалив вирок фактично без виходу до нарадчої кімнати, чим допустив порушення вимог ст. 366 КПК України.
Зі змісту журналу судового засідання від 29.03.2023 вбачається, що після останнього слова ОСОБА_6 о 16:11 головуючий суддя ОСОБА_10 вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. О 16:14 після виходу суду з нарадчої кімнати було оголошено резолютивну частину вироку (т. 4 а. с. 54-56).
З відеозапису судового засідання за 29.03.2023 також вбачається, що після оголошення суддею про вихід суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку відеозапис переривається, і після поновлення відеозапису суддя повідомляє про вихід суду з нарадчої кімнати і проголошує резолютивну частину вироку.
Враховуючи викладене, доводи засудженого про порушення судом вимог ст. 366 КПК України не ґрунтуються на матеріалах справи.
Стосовно посилання засудженого на те, що суд перебував у нарадчій кімнаті короткий період часу (менше 3 хвилин), то вони також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки, по-перше, КПК України не визначає, який мінімальний час суд має перебувати в нарадчій кімнаті, а, по-друге, для визначення суддею одноособово зі змістом резолютивної частини вироку вказаний час є достатнім.
Разом з цим, колегія суддів Верховного Суду вбачає необхідним вказати про таке.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні трьох епізодів злочинних діянь, а саме: 
1) незаконному зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом збуту 29.03.2021 наркотичного засобу метадон ОСОБА_7 );
2) незаконному зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, вчиненому повторно, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом збуту 13.05.2021 наркотичного засобу метадон ОСОБА_8 );
3) незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом виявлення 28.09.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичного засобу метадону та психотропної речовини матамфетаміну) (т. 3 а.с. 4-5).
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення таких діянь:
1) незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом збуту 29.03.2021 наркотичного засобу метадон ОСОБА_7 );
2) незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом збуту 13.05.2021 наркотичного засобу метадон ОСОБА_8 );
3) незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини (за епізодом виявлення 28.09.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичного засобу метадону та психотропної речовини матамфетаміну).
Діяння ОСОБА_6 в цілому у вироку кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України, повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і погоджуючись з кваліфікацією його діянь за кваліфікуючою ознакою «вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України» у вироку зазначив, що ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2020 його було звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрите.
Таким чином, у вироку місцевого суду не були вказані належні мотиви, з огляду на які окремі інкриміновані ОСОБА_6 діяння були кваліфіковані як такі, що «вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України», що залишилося поза увагою апеляційного суду.  
Крім цього, за приписами ст. 214 КПК України досудове розслідування всієї злочинної діяльності конкретної особи, яку утворюють окремі повторні самостійні кримінальні правопорушення (за відсутності ознак єдиного триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення), в межах кримінального провадження, де до ЄРДР внесено відомості лише про обставини першого із вчинених самостійних (окремих) правопорушень, КПК України не передбачає.
Як вже зазначалось вище, ОСОБА_6 засуджено, крім іншого, за два окремі епізоди злочинного діяння - збуту наркотичного засобу 29.03.2021 ОСОБА_7 та збуту 13.05.2021 наркотичного засобу ОСОБА_8 , останній з яких кваліфікований як вчинений повторно.
16.03.2021 після надходження рапорту про незаконне виготовлення, перевезення, зберігання та збут наркотичних засобів і психотропних речовин на території м. Кропивницький відомості було внесено до ЄРДР (т. 1 а. с. 11) і в подальшому, 29.03.2021 у даному кримінальному провадженні було зафіксовано факт збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу ОСОБА_7 .
Відомості за епізодом злочинного діяння від 13.05.2021 щодо збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , який органом досудового розслідування розглядався як такий, що вчинений з окремим умислом, внесено до ЄРДР лише 28.09.2021 (т. 1 а. с. 35).
Верховним Судом у постанові від 22 березня 2023 року (справа № 161/1921/20, провадження № 51-3024км22) сформульовано висновок, за змістом якого проведення НСРД - контроль за вчиненням повторного злочину без внесення відомостей до ЄРДР щодо розслідування кожного самостійного одиничного кримінального правопорушення за наявності розірваної повторності тотожних злочинів у кримінальному провадженні, де до ЄРДР внесено відомості лише про перший із послідовно вчинених злочинів, є здійсненням досудового розслідування другого і наступних злочинів до внесення відомостей до ЄРДР, що тягне за собою правові наслідки, передбачені ч.  2 ст. 86, ч. 3 ст. 214 КПК України. 
Суд першої інстанції у вироку не надав оцінки вказаним обставинам, що також залишилось поза увагою апеляційного суду.
З огляду на викладене колегія суддів вбачає, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 потрібно задовольнити частково, оскаржувану ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 04 червня 2024 року скасувати на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому колегія суддів касаційного суду з метою недопущення будь-якого впливу на позицію суду при новому розгляді, не вбачає доцільним висловлюватися щодо обґрунтованості інших доводів касаційної скарги засудженого, аналіз яких може бути пов`язаний з необхідністю дослідження фактичних обставин справи, що не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.
Крім цього,беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, й відповідно вирок суду першої інстанції стає таким, що не набрав законної сили, колегія суддів Верховного Суду вважає необхідним з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Тому, керуючись положеннями статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 04 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 05 квітня 2025 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3