П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 грудня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/12081/21	

Перша інстанція: суддя Радчук А.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2023 року, у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Північно-східному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 25 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-25-014804-с «Реставрація головного корпусу літера В, який є частиною комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32» (коригування), в частині встановлення наявності порушень та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2023 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги та додаткових пояснень обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про задоволення позовних вимог, так як оскаржуваний висновок не порушує прав позивача, а як наслідок не може бути скасованим у судовому порядку.
Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки допущеним позивачем порушенням вимог постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, а також не враховано правові позиції Верховного Суду в аналогічних спорах.
Крім того, апелянт вважає, що зобов`язальна частина оскаржуваного висновку містить лише превентивні заходи, а не конкретні санкції, а як наслідок не створює для позивача будь-яких правових наслідків.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради є замовником процедури закупівлі UA-2020-11-25-014804-с «Реставрація головного корпусу літера В, який є частиною комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32» (Коригування)», вартістю 16  227  400,00 грн. 
Згідно Доручення Держаудитслужби України від 07 червня 2021 року № 003100-18/7042-2021 (а.с. 58), Північно-східному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-11-25-014804-с, вартістю 16  227  400,00 грн (а.с. 59).
Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10 червня 2021 року № 255 «Про початок моніторингу закупівель» оголошено про початок моніторингу, у т.ч.  процедури вищевказаної закупівлі UA-2020-11-25-014804-с. 
Моніторинг проведено у термін з 10 червня 2021 року по 25 червня 2021 року.
В свою чергу, 25 червня 2021 року затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-25-014804-с (а.с. 7-10).
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник в порушення вимог пункту 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів). Відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України, Замовник є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-25-014804-с від 25 червня 2021 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.
За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як контролюючим органом не доведено правомірності оскаржуваного висновку, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно ч. 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
При цьому, згідно ч. 6 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
З іншого боку, наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552  затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.
Згідно п. 3 розділу І Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Згідно п. 5 розділу І Порядку, для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Згідно п. 1 розділу ІІІ Порядку, у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Згідно п. 2 розділу ІІІ Порядку, пункті 2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Згідно п. 3 розділу ІІІ Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-25-014804-с, який затверджено 25 червня 2021 року.
В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, одним із доводів апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень є те, що оскаржуваний висновок не порушує прав позивача, а як наслідок він не може бути скасований у судовому порядку.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що за своїм змістом спірний висновок суб`єкта владних повноважень, як органу державного фінансового контролю, є індивідуально-правовим актом, а як наслідок повинен відповідати вимогам, встановленим у ст. 2 КАС України.
При цьому, враховуючи, що оскаржуваним висновком встановлено факт порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, факт вчинення яких позивач не визнає, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок може порушувати права та інтереси позивача.
Більш того, можливість оскарження відповідного висновку в судовому порядку прямо передбачена ЗУ «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги про те, що правомірність оскаржуваного висновку не може бути переглянута у судовому порядку, а також про те, що такий висновок не порушує прав позивача.
З іншого боку, перевіряючи правомірність та обґрунтованість оскаржуваного висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно вищевикладених норм матеріального права, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
При цьому, як вбачається із аналізу затвердженої форми висновку і Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, Мінфіном визначено чіткий порядок заповнення висновків про результати моніторингу процедури закупівлі та їхню структуру.

Зокрема, Мінфіном визначено, що у пункті 2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
При цьому, у пункті 3 констатуючої частини має міститись зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Між тим, аналізуючи зміст констатуючої частини складеного відповідачем висновку, колегія суддів зазначає, що всупереч встановленого Порядку, у пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суб`єктом владних повноважень не зроблено жодного висновку про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися, з посиланням на відповідні норми матеріального права.
При цьому, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суб`єктом владних повноважень не встановлено жодного зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.
Тобто, суб`єктом владних повноважень у спеціально передбачених частинах висновку не встановлено, які саме порушення вчинив позивач та які саме заходи має вжити позивач для усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
При цьому, на переконання колегії суддів, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
В свою чергу, спонукання позивача самостійно визначити обсяг заходів, які йому слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового порушення позивачем чинного законодавства про публічні закупівлі.
Вказані висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 10 грудня 2020 року (справа № 160/6501/19), в постанові від 12 серпня 2020 року (справа № 160/11304/19), в постанові від 26 листопада 2020 року (справа № 160/11367/19).
Враховуючи викладене, колегія суддів формує висновок про невідповідність оскаржуваного висновку, як акту індивідуальної дії, встановленим вимогам.
З іншого боку, перевіряючи наявність викладених в п. 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку порушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, контролюючим органом встановлено, що позивачем не виконано п. 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (далі – постанова КМУ № 710), яким встановлено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
В свою чергу, як вірно встановлено судом першої інстанції, постанову КМУ № 710 доповнено п. 4-1 постановою КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» № 1266 від 16 грудня 2020 року (набрала чинності 19 грудня 2020 року).

Проте, як вбачається із зібраних матеріалів справи (т. І а.с. 65), оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель здійснено 25 листопада 2020 року.
Тобто, на момент виникнення спірних правовідносин позивач не міг виконати вимоги постанови КМУ № 1266 від 16 грудня 2020 року, так як такого нормативно-правового акту ще не існувало.
Враховуючи викладене, а саме дефектність оскаржуваного висновку, а також факт спростування виявлених контролюючим органом порушень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права не допущено.
Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2023 року - без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Північно-східний офіс Держаудитслужби.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

            Суддя-доповідач 		О.В. Яковлєв	
            Судді	  	О.В. Єщенко    А.В. Крусян