ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

            16 січня 2025 року 	м. Дніпро	справа № 340/1105/24	

Головуючий суддя І інстанції – Кравчук О.В.

          Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Іванова С.М. (доповідач),
                              суддів:  Чередниченка В.Є., Чепурнова Д.В.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу   Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.04.2024 року в адміністративній справі №340/1105/24 за позовом Комунального некомерційного підприємства «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області  до  Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку, - 

ВСТАНОВИВ:
Комунальне некомерційне підприємство «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області звернулось до суду з позовом  до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-02-013832-а від 09 лютого 2024 року.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.04.2024 року адміністративний позов Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління  Північного офісу Держаудитслужби в  Житомирській області від 09 лютого 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-02-013832-а в частині тверджень про недотримання позивачем вимог абзацу 1 пункту 131 Порядку № 861 та невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації, а також зобов`язання КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 року №209.
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що з огляду на допущенні позивачем порушення приписів чинного законодавства  спірний висновок був прийнятий обґрунтовано та правомірно.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  не підлягає  задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області було оголошено закупівлю: «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка об`єкту до опалювального сезону) Комунального некомерційного підприємства "Новгородківська лікарня" Новгородківської селищної ради Кіровоградської області за адресою: Кіровоградська обл., смт Новгородка, вул. Криворізька, 37» UА-2023-11-02-013832-а.
Участь в закупівлі брав ФОП ОСОБА_1 , якого було визнано переможцем даних торгів та з яким надалі укладено договір про закупівлю означених послуг.
Листом Держаудитслужи від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель. Зокрема,  відповідачеві доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером UА-2023-11-02-013832-а.
Відповідно до Наказу від 22.01.2024 № 7-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка об`єкту до опалювального сезону) Комунального некомерційного підприємства "Новгородківська лікарня" Новгородківської селищної ради Кіровоградської області за адресою: Кіровоградська обл., смт Новгородка, вул. Криворізька, 37» UА-2023-11-02-013832-а, за результатами якого складено висновок від 09.02.2024 р.
В наведеному висновку відповідачем було зазначено про наступні порушення позивачем: 
-за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерну документацію складено з порушенням вимог передбачених пунктом 28 Особливостей, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацом 1 пункту 131 Порядку № 861;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Також, зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.
З огляду на викладене відповідач вказав, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 № 209 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновками, що були викладені в результаті проведення перевірки та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний висновок підлягає скасуванню   в частині тверджень про недотримання позивачем вимог абзацу 1 пункту 131 Порядку № 861 та невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації, а також зобов`язання КНП «Новгородківська лікарня» Новгородківської селищної ради Кіровоградської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 року №209.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII).
Статтею 2 Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. 
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття відповідачем спірного висновку було встановлення наступних порушень:
- в пункті 3 Додатку 6 до тендерної документації встановлено умову, що деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання повинні відповідати вимогам ГОСТ 8965-75, при тому, що зазначений нормативний документ з 01.01.2022 року втратив чинність;
- в тендерній документації не зазначено вимог щодо надання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT;ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника бензинового генератора (виконання робіт з монтажу якого передбачає набуття замовником у власність такого товару), продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності, чим не дотримано вимоги абзацу 1 п. 13-1 Порядку № 861;
- в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 09.11.2023 року № 3-11/2023 відсутня інформація щодо наявності в учасника ФОП ОСОБА_1 крана на автомобільном ходу вантажопідйомністю 10 т. необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі, передбачених договірною ціною, чим не дотримано вимоги п. 1 Додатку 3 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Відповідно до пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі»,  на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, відповідно до пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно ч.ч. 1-3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»  тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як видно з матеріалів справи, у пункті 3 Додатку № 6 до тендерної документації спірної закупівлі позивач вказав, що «Деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання повинні відповідати вимогам пунктів 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.9 ГОСТ 8965-75...».
Між тим, що зазначений нормативний документ (ДСТУ) втратив чинність з 01.01.2022 року, тобто до того, як тендерну документацію уповноваженою особою позивача складено та оприлюднено в електронній системі закупівель (02.11.2023 року). 
Отже, з огляду на вказані обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо правомірності визначення відповідачем факту порушення позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі». 
Щодо виявленого недотримання позивачем вимог абзацу 1 пункту 131 Порядку                    № 861, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачений абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
У відповідності до вимог підпункту 1 пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, якщо вартість предмета закупівлі, вказаного у переліку (підпункт 2 пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону), становить або перевищує 200 тис. гривень, замовник здійснює закупівлю товарів, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2023 році 15 відсотків (на момент процедури закупівлі).
Підпунктом 2 п. 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються до таких товарів, зокрема, як дизель-генераторні установки.
Підпунктом 4 п. 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом (у даному випадку - монтаж бензинового генератора, що передбачено пунктом 27 розділу 2 «Локального кошторису 02-01-03 на електромонтажні роботи» відомостей обсягів робіт Додатку 6 до тендерної документації) процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.
Так, відповідно до абзацу 1 пункту 131 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 (далі - Порядок № 861) (у редакції, чинній з 08.09.2023 року) замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим органом з оцінки відповідності. Учасник процедури закупівлі на таку вимогу замовника в тендерній документації подає у складі тендерної пропозиції копію сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим органом з оцінки відповідності.
В свою чергу,  відповідно до абзацу 1 пункту 131 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 (далі - Порядок № 861) (у редакції, чинній з 04.11.2023 року) замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.
Отже, станом на час оголошення публічної закупівлі приписи порядку № 861 визначали обов`язок замовника по визначенню в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
Як видно зі змісту спірного висновку, відповідачем інкриміновано порушення позивачем приписів пункту 131 Порядку № 861, а саме те, що позивачем в тендерній документації не визначено вимог щодо надання учасником процедури закупівлі у складі тендерної документації сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
Отже, оскільки станом на час оголошення закупівлі приписами пункту 131 Порядку № 861 не вимагалось від замовника формування вимоги щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), то відповідно вказані висновки відповідача є протиправними.
Поряд з вказаним, з матеріалів справи видно, що на виконання вимог п.131 Порядку учасником закупівлі одночасно з передачею замовнику товару (генератора бензинового) було надано підготовлену виробником товару фактичну калькуляцію собівартості такого товару яку буде оприлюднено Замовником в електронній системі закупівель разом із звітом про виконання договору про закупівлю. Також учасником надано: інформаційну довідку про локалізацію, сертифікат (система менеджменту якості), сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 від 20.06.2021 року №181Q202169ROS.
Щодо невідповідності тендерної пропозиції Учасника умовам тендерної документації позивача, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно із пунктом 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
При цьому відповідно до частини першої статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Так, відповідно до пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» встановлено вимогу щодо надання довідки у формі таблиці 1.1 Додатку 3 до тендерної документації, що містить інформацію про обладнання та матеріально-технічну базу, які необхідні для виконання робіт за договірною ціною.
Пунктом 7 розділу 3 тендерної документації встановлено імперативну умову, що ціну тендерної пропозиції учасник розраховує відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01 листопада 2021 року "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що повинні бути виконані, з наданням у складі тендерної пропозиції підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Наказу № 281.
Згідно до пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.
Відповідно до п. 5.4 Настанови вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, шо пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5-5.9 цієї Настанови.
Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації, позивачем одним з кваліфікаційних критерії виконавця було визначено «Наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
До документів, що підтверджують відповідність учасника наведеним кваліфікаційним критеріям було визначено довідку у формі табл. 1.1., що містить інформацію про обладнання та матеріально-технічну базу, необхідні для виконання робіт за договірною ціно. Учасник має надати у складі тендерної пропозиції гарантійний лист, що у разі перемоги у відкритих торгах, у нього буде в наявності на момент початку виконання робіт все необхідне обладнання.
Як видно з матеріалів справи, третьою особою, як учасником закупівлі, на виконання наведених вимог, була надана довідка щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 09.11.2023 № 3-11/2023, а також договірну ціну, локальні кошториси № 02-01-01, № 02-01-03 та № 02-01-05 та відомості ресурсів до них.
Відповідно до договірної ціни та відомостей ресурсів локальних кошторисів № 02-01-01, № 02-01-03 та № 02-01-05 встановлено, що учасником до ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) для виконання робіт, що є предметом закупівель, включено вартість роботи крана на автомобільному ходу при роботі, вантажопідйомністю 10 т.          Однак, в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 09.11.2023 №3-11/2023 відсутня інформація щодо наявності у учасника крана на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т. необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі передбачених договірною ціною.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що документацією Замовника від учасників не вимагалось надання повного переліку матеріальних цінностей (ресурсів), що перебувають у їхній власності (оренді, користуванні, тощо), а також не вимагалось зазначати у довідці повний перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка буде використовуватись учасником під час виконання робіт по реконструкції.
Тендерна документація розроблена для процедури закупівлі не містила окремих вимог чи вказівок щодо обов`язкового включення до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів та договірній ціні учасника.
Крім того, тендерна документація не містила чіткого переліку техніки, що має бути зазначена у довідці про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази тощо.          Поряд з вказаним, згідно  гарантійного листа ФОП ОСОБА_1 №4-11/2023 від 09.11.2023 р., згідно якого у разі перемоги у торгах на момент початку робіт у виконавця буде все необхідне обладнання для проведення робіт.
Отже, з огляду на вказані обставини справи, замовник не міг правомірно відхилити пропозицію учасника з наведених у висновку підстав, як на тому наполягає відповідач.           Також, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору про закупівлю від 29.11.2023 року № 209. Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. 
Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, тому як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Зі змісту спірного висновку вбачається, що останній не містить положень про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Відтак, колегія суддів апеляційного погоджується з висновками суду першої інстанції, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, що свідчить про її необґрунтованість.
Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.04.2024 року в адміністративній справі №340/1105/24 – залишити без змін.                 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених       п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.           
   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов