ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 р. 	Справа № 520/7460/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Катунова В.В.
суддів: Подобайло З.Г. ,  Чалого І.С. 
за участю секретаря судового засідання  Кривенка Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.08.2024 (суддя Шевченко О.В., повний текст складено 04.09.24) по справі № 520/7460/24
          за позовом           Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради"  
          до           Північно-східного офісу Держаудитслужби      третя особа            Комунальне підприємство "Комплекс з вивозу побутових відходів" 
          про визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

 Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (далі по тексту – КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради", позивач) звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту - відповідач), третя особа: Комунальне підприємство «Комплекс з вивозу побутових відходів» (далі по тексту КП «Комплекс з вивозу побутових відходів»), у якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2024 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-25-013198-а.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2024 р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-25-013198-а є протиправним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.08.2024 у справі №520/7460/24 адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-25-013198-а.
Стягнуто на користь Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (код ЄДРПОУ 40848524) судові витрати в розмірі 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572).
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.08.2024 по справі № 520/7460/24, винести нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована твердженнями про те, що суд безпідставно вирішив, що відповідачем не доведено порушення позивачем вимог абзацу 1 пункту 43 Особливостей №1178.
Зазначає, що Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-12-25-013198-a було встановлено, що:
- відповідно з положеннями пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Позивач зазначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме завантаження: інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, згідно з Додатком 2 до тендерної документації;
- в пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації позивач зазначив, що перелік документів для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційному/им критеріям, визначеним у статті 16 Закону з урахуванням Особливостей, зазначений в Додатку 2 до тендерної документації;
- відповідно Додатку 2 «КВАЛІФІКАЦІЙНІ КРИТЕРІЇ» Тендерної документації позивач зазначив, що учасники для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) повинні надати наступні документи: 1)заповнену таблицю (не менше одного договору) по встановленій формі; 2)зазначений учасником в Таблиці А договір/договори (не менше 1-ого) з усіма додатками та додатковими угодами, акт/акти приймання-передачі товару за цим/цими договором/договорами та/або інший документ(-и), що підтверджує(-ють) виконання цього/цих договорів; 3) лист-відгук (рекомендаційний лист тощо) щодо належного виконання зазначеного/ зазначених в Таблиці А договору/-ів, з обов`язковим зазначенням у цьому листі-відгуку номеру та дати укладеного договору, предмету договору, відсутності/ наявності нарікань. Аналогічним вважається договір за аналогічним предметом закупівлі;
- учасником ПП «ТРАК-ШИНА-СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надано: 1) Довідку про виконання аналогічного договору (файл Довідка про виконання аналогічного договору.pdf), 2) Договір № 744-ШИ від 20.12.2022 (файл Договір трамвайне депо 744-ШИ.pdf). В оприлюдненій учасником ПП «ТРАК-ШИНА-СЕРВІС» Довідці про виконання аналогічного договору міститься інформація про договір №744-ШИ від 20.12.2022. В складі тендерної пропозиції оприлюднено договір № 744-ШИ від 20.12.2022 та додаткові угоди до договору №744-ШИ від 20.12.2022 за № 1 від 24 березня 2023 року та від 28 березня 2023 року, № 2 від 14 серпня 2023року, № 3 від 01 вересня 2023 року, № 4 від 12 вересня 2023 року, № 5 від 14 вересня 2023 року, №7 від 29 вересня 2023 року, №8 від 03 жовтня 2023 року, №9 від 05 жовтня 2023 року.
Але Додаткова угода № 6 до договору № 744-ШИ від 20.12.2022 відсутня в складі тендерної пропозиції учасника ПП «ТРАК-ШИНА-СЕРВІС».
Таким чином, відповідач вважає, що тендерна пропозиція учасника ПП «ТРАК-ШИНА-СЕРВІС» не відповідає вимогам позивача, викладеним у Додатку 2 до Тендерної документації, а саме: для документального підтвердження про досвід виконання учасником аналогічного/-их договору/-ів за предметом закупівлі учасник надає наступні документи: 1) … зазначений учасником в Таблиці А договір/договори (не менше 1-ого) з усіма додатками та додатковими угодами. Отже, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
На підтвердження своєї позиції посилається на постанови Верховного Суду від 21 вересня 2023 року по справі №160/19326/22, від 07 грудня 2023 року у справі №160/18037/22, від 25 жовтня 2023 року у справі № 160/18529/22.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказує, що в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю №иА-2023-03-24- 010306-а зазначено мету внесених змін до договору про закупівлю від 20.12.2022 №744-ШИ згідно додаткової угоди №6 від 26.09.2023 - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Зважаючи на вищевказане, вважає, що судом першої інстанції правильно зазначено про те, що внесені до договору про закупівлю зміни на підставі додаткової угоди № 6 від 26.09.2023 не призвели до збільшення ціни договору та, відповідно, не відбулася зміна істотних умов такого договору після його підписання в результаті внесенні відповідних змін.
Отже, вважає, що судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що відповідачем не доведено, що відсутність додаткової угоди №6 від 26.09.2023 впливає та призвела до зміни істотних умов договору про закупівлю від 20.12.2022 №744-ШИ.
Також, звертає увагу, що  чинне законодавство у сфері публічних закупівель визначає право, а не обов`язок замовника звертатись за підтвердженням тієї чи іншої інформації, наданої учасником, однак враховуючи підтвердження Учасником виконання аналогічного договору, зокрема документами, що вимагались тендерною документацією, у Замовника були відсутні підстави для звернення за підтвердженням тої чи іншої інформації, наданої таким Учасником.
За вищевказаних обставин, враховуючи, що учасником було підтверджено кваліфікаційний критерій щодо виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, то у позивача були відсутні підстави для встановлення невідповідностей тендерної пропозиції такого Учасника, вважає, що оскаржуваний Висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з урахуванням чого просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 19.02.2024 Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги №UA-2023-12-25-013198-a Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація Харківської міської ради» на закупівлю товарів в інтересах Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів»: Шини для вантажних автомобілів (код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:34352100-0 — Шини для вантажних автомобілів), очікуваною вартістю 4 662 029,07 грн.
За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 07.03.2024 на веб-порталі РROZORRO Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-25-013198-a (затверджено 07.03.2024), в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "ТРАК-ШИНА-СЕРВІС», встановлено порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" Висновку зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів." (Т.1 а.с. 169 - 175).
Не погоджуючись із висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-25-013198-а, вважаючи його протиправним, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено, що відсутність додаткової угоди №6 від 26.09.2023 впливає та призвела до зміни істотних умов договору про закупівлю від 20.12.2022 №744-ШИ.
Крім того, суд зазначив про невідповідність оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-25-013198-а як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями частини десятої статті 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
В оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-25-013198-a (затверджено 07.03.2024) зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "ТРАК-ШИНА-СЕРВІС», встановлено порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" Висновку зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів." (Т.1 а.с. 169 - 175).
У тексті Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-25-013198-a, зокрема, зазначено, що в складі тендерної пропозиції оприлюднено договір №744-ШИ від 20.12.2022 та додаткові угоди до договору №744-ШИ від 20.12.2022р за №1 від 24 березня 2023 року та від 28 березня 2023 року, №2 від 14 серпня 2023року, №3 від 01 вересня 2023 року, №4 від 12 вересня 2023 року, №5 від 14 вересня 2023 року, №7 від 29 вересня 2023 року, №8 від 03 жовтня 2023 року, №9 від 05 жовтня 2023 року. Додаткова угода за порядковим №6 відсутня в складі тендерної пропозиції Учасника.
З приводу встановленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно абз.1, 2 п. 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Згідно абз.5 пп.2 п.44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відповідно до рішення 15 сесії Харківської міської ради 8 скликання від 28.02.2023 №350/23 «Про організацію діяльності комунального підприємства «Централізована закупівельна організація Харківської міської ради» комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація Харківської міської ради» здійснює закупівлю товарів та послуг (крім поточного ремонту) в інтересах Харківської міської ради, її виконавчих органів, підприємств, установ та організацій, що належить до комунальної власності Харківської міської територіальної громади.
Додатком 2 рішення встановлено перелік товарів та послуг, (крім поточного ремонту), закупівля яких через ЦЗО є обов`язковою комунальними підприємствами, що надають послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом та лініями метрополітену, обслуговування транспорту, а також збирання та перевезення (вивезення) твердих та рідких відходів споживання та виробництва, твердих побутових відходів, в тому числі код ДК 021:2015 – 34350000-5 «Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності».
25.12.2023 року Замовник-ініціатор опублікував в електронній системі закупівель план на проведення закупівлі за предметом: Шини для вантажних автомобілів, код ДК 021:2015 34350000-5 «Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності», планова сума закупівлі складає 4 662 029,07 грн. з ПДВ, ідентифікатор плану закупівлі: UA-P-2023-12-25-000820-c.
Відповідно до пункту 24 Особливостей, замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Комунальним підприємством «Централізована закупівельна організація Харківської міської ради» (Замовник) оприлюднив в електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-12-25-013198-а, предмет закупівлі: Шини для вантажних автомобілів, код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015 34350000-5 «Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності», очікувана вартість предмета закупівлі 4 662 029,07 грн., розмір забезпечення тендерних пропозицій 60 000,00 грн. (Т.1 а.с. 21 - 23).
Для участі у закупівлі тендерні пропозиції подали наступні учасники: ПП "ТРАК-ШИНА-СЕРВІС" з первинною пропозицією 4 602 500,00 грн та остаточною пропозиціями 4 350 000,00 грн; ТОВ «ЖТК» з первинною пропозицією 4 550 000,00 грн. та остаточною пропозицією 4 449 900,00 грн; ТОВ "ХАРЗБУТ" з первинною та остаточною пропозиціями 4 661 940,00 грн. Переможцем електронного аукціону стало ПП "ТРАК-ШИНА-СЕРВІС", яке надало найбільш економічно вигідну пропозицію.
За результатами закупівлі Замовником-ініціатором укладено договір про закупівлю від 12.01.2024 р. №Т-12/01-ТШС, який також опубліковано в електронній системі закупівель (Т.1 а.с. 231 - 232).
Згідно положень частин 1, 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3)  наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до ч.7 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Судом встановлено, що ПП "ТРАК-ШИНА-СЕРВІС" оприлюднено 28 грудня 2023 року в складі тендерної пропозиції договір №744-ШИ від 20.12.2022 р. та додаткові угоди до договору з №1по №9.
До вищевказаного договору №744-ШИ від 20.12.2022 р. його сторонами також укладено додаткові угоди. В матеріалах справи містяться копії вищевказаного договору №744-ШИ від 20.12.2022 та додаткових угод до договору №1 від 24.03.2023, №1 від 28.03.2023, №2 від 14.08.2023, №3 від 01.09.2023, №4 від 12.09.2023, №5 від 14.09.2023, №7 від 29.09.2023, №8 від 03.10.2023, №9 від 05.10.2023 (Т.1 а.с. 112 - 132).
З матеріалів справи судом встановлено, що позивачем в електронну систему закупівель разом з тендерною пропозицією було завантажено у форматі pdf скан-копії: «Договір трамвайне депо 744-ШИ», «Довідка про виконання аналогічного договору» та «Відгук Трамвайного депо». Перевіривши всі подані документи, встановлено, що Учасником надано копію договору разом із усіма додатками до договору, за аналогічним предметом закупівлі визначеним замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а саме: ДК021-2015: 34350000-5—Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності. Надано додаткові угоди, якими вносились зміни до умов договору та видаткові накладні, що фактично підтверджують процес виконання даного договору.
В оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-25-013198-a, зокрема, зазначено, що в складі тендерної пропозиції оприлюднено договір №744-ШИ від 20.12.2022 та додаткові угоди до договору №744-ШИ від 20.12.2022 №1 від 24 березня 2023 року та від 28 березня 2023 року, №2 від 14 серпня 2023 року, №3 від 01 вересня 2023 року, №4 від 12 вересня 2023 року, №5 від 14 вересня 2023 року, №7 від 29 вересня 2023 року, №8 від 03 жовтня 2023 року, №9 від 05 жовтня 2023 року.  Додаткова угода за порядковим №6 відсутня в складі тендерної пропозиції Учасника.
Колегія суддів звертає увагу, що в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю №UA-2023-03-24-010306-а дійсно міститься посилання на те, що до договору про закупівлю від 20.12.2022 №744-ШИ було внесено зміни 26.09.2023 згідно додаткової угоди №6 (Т.2 а.с. 201 - 202).
Проте, представником відповідача не заперечується того, що при здійсненні моніторингу процедури закупівлі в розпорядженні Північно-східного офісу Держаудитслужби була відсутня додаткова угода №6 від 26.09.2023, яка не надана відповідачем до суду.
В апеляційній скарзі відповідач посилався на постанови Верховного Суду від 21 вересня 2023 року по справі №160/19326/22, від 07 грудня 2023 року у справі №160/18037/22, від 25 жовтня 2023 року у справі № 160/18529/22, в яких Верховним Судом висловлено правову позицію, що у разі, якщо тендерною документацією встановлена чітка вимога для учасників щодо надання ними у складі тендерної пропозиції аналогічного договору разом із всіма його додатковими угодами, то у разі ненадання хоч однієї додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною аналогічного договору та якою змінено істотні умови основного договору, тендерна пропозиція учасника має бути відхиленою.
Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання представника відповідача, з огляду на наступне.
Відповідно до п.1, 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі",  істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися  після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2)  збільшення ціни за одиницю  товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
В повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю №UA-2023-03-24-010306-а зазначено мету внесених змін до договору про закупівлю від 20.12.2022 №744-ШИ згідно додаткової угоди №6 від 26.09.2023 - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення  не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (Т.2 а.с. 201 - 202).
Зважаючи на що, можна зробити висновок, що внесені до договору про закупівлю зміни на підставі додаткової угоди №6 від 26.09.2023 не призвели до збільшення ціни договору та, відповідно, не відбулася зміна істотних умов такого договору після його підписання в результаті внесенні відповідних змін.
Отже, як правильно зазначено судом першої інстанції, відповідачем не доведено, що відсутність додаткової угоди №6 від 26.09.2023 впливає та призвела до зміни істотних умов договору про закупівлю від 20.12.2022 №744-ШИ.
Щодо визначення відповідачем особи, яку зобов`язано усунути виявлені в ході моніторингу закупівлі порушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Стаття 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Положеннями частини першої зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
З тендерної документації судом встановлено, що Замовниками процедури закупівлі є два суб`єкта - Комунальне підприємство «Комплекс з вивозу побутових відходів» (Замовник - ініціатор) та Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (Замовник).
У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-25-013198-a (затверджено 07.03.2024) зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів." (Т.1 а.с. 169 - 175).
У вступній частині вказаного Висновку зазначено в якості Замовника лише одного субєкта - Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради".
При цьому, викладаючи у Висновку зобов`язання щодо усунення виявлених під час моніторингу закупівлі певних порушень, Держаудитслужбою не зазначено найменування жодного із суб`єктів, яких / якого зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
Відтак, зазначення у констатуючій частині Висновку вимог щодо усунення порушень безвідносно до конкретного замовника створює невизначеність акту індивідуальної дії та вказує на множинність варіантів поведінки замовників, спонукає замовників самостійно визначати хто з них та в якій частині має виконувати вимоги Висновку.
Суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував хто саме з замовників має здійснити заходів для усунення порушень, таким чином фактично відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, адже не визначив суб`єкта усунення порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі конкретного Замовника для усунення порушень.
Спонукання осіб самостійно визначити кому саме слід вжити заходів для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невідповідність оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-25-013198-а як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Таким чином, позовні вимоги Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" підлягають задоволенню.
Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ч. 4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.08.2024 по справі № 520/7460/24  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.В. Катунов 	
Судді	   	З.Г. Подобайло    І.С. Чалий   	
Постанова складена в повному обсязі  17.01.25.