ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" січня 2025 р.           Справа№ 910/8001/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Михальської Ю.Б. 
 
секретар судового засідання: Романенко К.О.
за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 27.01.2025 
розглянувши у відкритому  судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"
на рішення       Господарського суду міста Києва
від     17.10.2024 (повний текст складено 28.10.2024) 
у справі       № 910/8001/24 (суддя Підченко Ю.О.)
за позовом         Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"
до       Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про     відшкодування збитків шляхом стягнення 267 648,00 грн.

                                                     ВСТАНОВИВ :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулося до Господарського суду міста Києва  з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"  про    відшкодування збитків шляхом стягнення 267 648,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" провело процедуру закупівлі відкриті торги, предмет закупівлі Електронне обладнання (Елементи чутливі), класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:31710000-6, кількість 1632 штуки, закупівля № UA-2023-12-26-012726-а, очікувана вартість закупівлі 3 046 944,00 грн. Інформація про закупівлю розміщена в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-а.
ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" прийняло участь у зазначеній процедурі закупівлі із ціновою пропозицією 2  366 400,00 грн. без ПДВ,  та  було  визнано переможцем закупівлі.
18.01.2024 відповідачем прийнято рішення в формі протоколу № 23-1256-д, яким визначено переможця процедури закупівлі і прийнято рішення про намір укладання договору про закупівлю з ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" з ціновою пропозицією 2 366 400,00 грн. без ПДВ. 
02.02.2024 ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (покупець) уклало договір поставки № 12 від з Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробнича фірма "Вектор" (постачальник). За умовами укладеного договору покупець купував товар "Елемент чутливий ТТЧЭ-2УХЛ4" в кількості 1632 штуки вартістю 2  448 000,00 грн. з ПДВ для подальшої поставки відповідачу.
  Однак, 20.03.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2023-12-26-012726-а. У той же день відповідачем в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-а оприлюднено повідомлення в формі "Підстави для прийняття рішення про відміну тендеру" про відміну тендеру.
Спір у справі виник у зв`язку із тим, що неправомірна відміна торгів відповідачем призвела до завдання позивачу збитків у формі упущеної вигоди на суму 267  648,00 грн., які позивач просить суд стягнути з відповідача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2024 у справі № 910/8001/24 у задоволенні позовних вимог  Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"  відмовлено повністю.
Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не доведено наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків. Крім того, укладення позивачем договору поставки № 12 від 02.02.2024 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково виробнича фірма «Вектор» не свідчить про те, що він укладався на виконання тендерної  закупівлі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

     Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва  від 17.10.2024 у справі № 910/8001/24 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що  призвело до прийняття необґрунтованого рішення, яке підлягає скасуванню а позов задоволенню. 
В обґрунтування апеляційної скарги  позивач посилається на те, що відповідач  безпідставно послався на причину відміни тендеру, а саме на підпункт 2 пункту 50 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення  публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Особливостей), оскільки зазначеним пунктом передбачено обов`язок відмінити відкриті торги, у разі, зокрема, якщо неможливо усунути порушення,  що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. 
На переконання апелянта,  відповідач неправомірно посилається на порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відміняє торги з посиланням на те, що на етапі укладення договору виявлені суттєві помилки додатку № 3 до договору про закупівлю товарів (матеріально - технічних ресурсів) «Форма - зразку банківської гарантії повернення авансового платежу» (додаток 4 до тендерної документації), оскільки  процедура закупівлі завершилась (замовником прийнято рішення про визнання переможця торгів та про укладання з ним договору), отже порушення, на які посилається відповідач, не вплинули на проведення процедури закупівлі і відповідно, не стосуються вимог законодавства про закупівлі.
Апелянт вважає, що відповідач безпідставно 20.03.2024 з посиланням на порушення у сфері публічних закупівель прийняв рішення про відміну процедури   закупівлі № UА-2023-12-26-012726-а.
Крім того, позивач подав скаргу до Антимонопольного комітету України про оскарження рішення відповідача про відміну процедури закупівлі № UА-2023-12-26-012726-а.
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель рішенням № 6219-р/пк-пз від 08.04.2024 постановила зобов`язати ТОВ "Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Електронне обладнання (Елементи чутливі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-12-26-012726-а. 
У судовому порядку зазначене рішення АМК України відповідач не оскаржував. 
03.05.2024 відповідач, на виконання вищезазначеного рішення АМК України, в електронній системі закупівель за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-a) розмістив повідомлення: «На виконання рішення Комісії    6219-р/пк-пз від 08.04.2024 скасовано рішення про відміну процедури закупівлі - «Електронне обладнання (Елементи чутливі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №  http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-a), затверджене протоколом № 23-1256-д від 20 березня 2024р.».
Апелянт зазначає, що рішенням Антимонопольного комітету України від 08.04.2024 додатково підтверджуються неправомірні дії відповідача щодо не укладання договору і безпідставну відміну трогів. Внаслідок не укладення договору в максимальний строк (60) днів відповідачем порушено право позивача на укладання договору за результатами торгів, внаслідок зазначеного порушення позивачу завдано збитки у формі упущеної вигоди, яка визначена у розмірі 267  648, 00 грн. та підлягає стягненню з відповідача.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

05.12.2024 через підсистему «Електронний суд» від    відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення    суду першої інстанції    - без змін з тих підстав, що доводи апелянта є безпідставними, жодним чином не обґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з такого.
На етапі укладання договору в додатку 3 до договору (форма-зразок банківської гарантії повернення авансового платежу), який є додатком 4 до тендерної документації процедури закупівлі, було виявлено суттєву помилку у зобов`язанні гаранта, що фактично нівелює поняття та суть такого фінансового інструменту як банківська гарантія, які визначено у підпункті 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321.
Враховуючи зазначене, замовник на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178   прийняв рішення про відміну процедури закупівлі у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
20.03.2024          в електронній системі закупівель (Prozorro) по публічній закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-a було оприлюднено інформацію про відміну відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Відповідач зазначає, що скарга на вищезазначене  рішення була подана позивачем   26.03.2024, отже,  укладення договору в силу Закону було не можливим у зв`язку з закінченням строку для укладення такого договору.
Відповідно до підпункту 4 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 Особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей. Тобто строк для укладення договору зупинився після настання кінцевої дати укладення договору.
Відповідач переконаний, що  він  як Замовник за процедурою закупівлі «Електронне обладнання (Елементи чутливі)» https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023- 12-26-012726-а діяв згідно вимог законодавства.
Щодо вимог про відшкодування збитків, відповідач вважає  рішення суду першої інстанції цілком обґрунтованим, оскільки відсутні підстави для стягнення упущеної вигоди (неодержаного доходу). Відповідач зазначає, що вимоги про відшкодування  упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватись гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування.
На переконання відповідача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що  з наявних в матеріалах справи доказів та пояснень позивача не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (упущеними доходами від продажу товару) та діями (бездіяльністю) відповідача з неукладенням договору за результатами процедури закупівлі. Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного  висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами ні самих збитків (реальної можливості отримання доходу), ні безпосереднього причинного зв`язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача, що є неодмінними елементами складу цивільного правопорушення для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, у зв`язку із чим, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення суми неодержаних доходів. Відповідач просить суд залишити  апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Явка представників сторін у судове засідання та позиції учасників справи.
В судове засідання 27.01.2024 з`явився представник відповідача   Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", який в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Представник  позивача    - Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" в судове засідання не з`явився, про час та місце розяглду справи повідомлений належним чином,  про що у матеріалах справи містяться довідка про доставку ухвали суду від 27.11.2024 до електронного кабінету учасника справи у підсистемі «Електронний суд».
Згідно частини 12  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Вислухавши думку представника відповідача,  колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника  позивача.

Обставини справи, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій у даній справі

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" провело процедуру закупівлі відкриті торги, предмет закупівлі Електронне обладнання (Елементи чутливі), класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:31710000-6, кількість 1632 штуки, закупівля № UA-2023-12-26-012726-а, очікувана вартість закупівлі 3 046 944,00 грн. Інформація про закупівлю розміщена в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-а.
ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" прийняло участь у зазначеній процедурі закупівлі з ціновою пропозицією 2   366 400,00 грн. без ПДВ позивача визнано переможцем закупівлі.
18.01.2024 відповідачем прийнято рішення в формі протоколу № 23-1256-д, яким визначено переможця процедури закупівлі і прийнято рішення про намір укладання договору про закупівлю з ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" з ціновою пропозицією 2 366 400,00 грн. без ПДВ. 
Після прийняття зазначеного протоколу, відповідачем в електронній системі закупівель 18.01.2024  розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до пункту 2 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" тендерної документації та пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідач повинен укласти договір з переможцем не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
30.01.2024 позивачем на адресу відповідача було надіслано договір, який відповідає проекту договору та який викладено в додатку № 4 до тендерної документації, що повинен укладатись за результатом процедури закупівлі, в двох примірниках підписаний директором та засвідчений печаткою позивача, який було надіслано через АТ «Укрпошта» експрес листом з описом вкладення.  Зазначений  лист відповідач отримав 01.02.2024, що підтверджується роздруківкою з сайту АТ «Укрпошта», однак відповіді не надав, підписаний примірник договору позивачу не повернув.
01.02.2024 через електронне листування ТОВ "Оператор ГТС України" повідомило позивача, що замовником торгів укладання договору за результатом процедури закупівлі № UA-2023-12-26-012726-a продовжено до 60 днів.
Позивач зазначає, що для виконання зобов`язань з поставки товару перед відповідачем, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" уклало договір поставки № 12 від 02.02.2024 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробнича фірма "Вектор". За умовами договору позивач купував товар "Елемент чутливий ТТЧЭ-2УХЛ4" в кількості 1632 штуки вартістю 2   448  000,00 грн. з ПДВ для подальшої поставки відповідачу.
20.03.2024 відповідачем прийнято рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2023-12-26-012726-а. У той же день відповідачем в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-а оприлюднено повідомлення в формі "Підстави для прийняття рішення про відміну тендеру"  про відміну тендеру.
26.03.2024 Позивач подав скаргу до Антимонопольного комітету України про оскарження рішення відповідача про відміну процедури закупівлі № UА-2023-12-26-012726-а.
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель рішенням № 6219-р/пк-пз від 08.04.2024 постановила зобов`язати ТОВ "Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Електронне обладнання (Елементи чутливі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-12-26-012726-а. 
03.05.2024 відповідач, на виконання вищезазначеного рішення АМК України, в електронній системі закупівель за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-a) розмістив повідомлення: «На виконання рішення Комісії    6219-р/пк-пз від 08.04.2024 скасовано рішення про відміну процедури закупівлі - «Електронне обладнання (Елементи чутливі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №  http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-26-012726-a), затверджене протоколом № 23-1256-д від 20 березня 2024р.».
03.04.2024 позивач надіслав  поштовою кореспонденцією через АТ «Укрпошта» на адресу відповідача лист № 46 про відшкодування збитків внаслідок не укладення договору у розмірі 267  648,00 грн., отримання якого відповідачем підтверджується роздруківкою з сайту АТ «Укрпошта» (а.с. 137-140 том.1).
Відповідач листом № ТОВИХ-24-5485 від 11.04.2024 надав відповідь на лист позивача, та зазначив, що у листі позивача не наведено усіх чотирьох загальних вимог відповідальності на  як наслідок, не доведено наявності  отриманих збитків (а.с.141 том1).
07.05.2024 позивач надіслав поштовою кореспонденцією на адресу відповідача повторну вимогу про відшкодування збитків на суму 267648,00 грн.   вих. № 55, яка була направлена через АТ «Укрпошта» та отримана відповідачем 08.05.2024 (а.с. 142-147 том.1).
06.06.2024 відповідач надіслав на адресу позивача лист № ТОВВИХ-24-8487 за результатами розгляду листа № 55 від 07.05.2024, в якому зазначив, що позивачем не доведено факту спричинення збитків, не обґрунтовано їх  розмір, безпосередній зв`язок між діями особи та заподіянням збитків та розміру відшкодування, а отже відсутні правові підстави для задоволення повторної вимоги про відшкодування збитків.(а.с. 148-149 том 1).
На переконання позивача, внаслідок не укладення відповідачем договору про закупівлю, неправомірна відміна торгів  призвело до завдання позивачу збитків у формі упущеної вигоди на суму 267   648,00 грн., що змусило позивача звернувся до суду за захистом своїх прав.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. 
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. 
Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. 
Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. 
При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори: наявність реальних збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв`язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.
Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.
Відповідно до приписів статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.
Як вбачається із доводів, викладених у позові, розраховуючи на укладення договору за результатами процедури закупівлі та з метою виконання зобов`язань за таким договором, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" уклало договір поставки № 12 від 02.02.2024 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробнича фірма "Вектор". За умовами договору позивач купував товар "Елемент чутливий ТТЧЄ-2УЖЛ4" в кількості 1632 штуки вартістю 2     448     000,00 грн з ПДВ.
20.03.2024 ТОВ "Оператор ГТС України" прийняло рішення про скасування закупівлі № UA-2023-12-26-012726-а.
На думку позивача, саме внаслідок неукладення договору за результатами процедури закупівлі, відповідачем порушено право позивача на укладення договору та отримання доходу в розмірі 267     648,00 грн.
У позовній заяві наведено розрахунок упущеної вигоди, який зроблений наступним чином:
- вартість придбання товару без ПДВ 2     040     000,00 грн;
- вартість реалізації товару відповідачу без ПДВ 2     366     400,00 грн;
- від різниці вартості товару визначається податок на прибуток підприємств (18%), який має сплатити позивач після отримання оплати за товар від відповідача - становить 58     752,00 грн;
- втрачена вигода, на яку має право розраховувати позивач визначається:
2     366 40,00-2     040     000,00=326     400,00
326     400,00*18%=58     752,00
326     400,00-58752,00=267 648,00.
26.03.2024 ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулося до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою № UA-2023-12-26-012726-а.с1 про порушення ТОВ "Оператор ГТС України" (замовником) порядку проведення процедури закупівлі.
Відповідно до Рішення № 6219-р/пк-пз від 08.04.2024 Комісії, зобов`язано ТОВ "Оператор ГТС України" скасувати рішення про відміну процедури  закупівлі - "Електронне обладнання (Елементи чутливі)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-12-26-012726-а.
Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що  при визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина. 
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). 
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. 
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. 
Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.
Відповідно до ч. 1  ст. 225 Господарського кодексу  ГК України  до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача. Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди, отже, доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2020 у справі №925/1196/18).
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. 
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. 
При цьому, неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання. 
Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 
Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення. 
У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції в питанні критеріїв упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі № 923/700/17, від 11.11.2019 у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 у справі № 910/9278/18, 12.08.2020 у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 у справі № 910/9095/18, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.
Колегія суддів звертає увагу  на те, що вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.
Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (аналогічний висновок сформовано у постанові Верховним Судом України від 18.05.2016 у справі № 6-237цс16 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18)).
Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).
При вирішенні питання щодо неодержаного прибутку (доходу) слід мати на увазі таке. Як у промислових підприємств, так і у торговельних, постачальницько-збутових, збутових підприємств (організацій) є умовно-постійні та умовно-змінні витрати. Наслідками невиконання або неналежного виконання боржником зобов`язання, наприклад, неповерненням продукції, є, зокрема, зменшення обсягу виробництва чи реалізації продукції (робіт, послуг), внаслідок чого кредитор не одержав прибуток (доход) і, крім того, у нього збільшуються умовно-постійні витрати в собівартості його продукції, а у торговельних підприємствах зростають фактичні витрати обігу. Такі умовно-постійні витрати не підлягають виключенню з суми стягуваних  господарським  судом збитків.
Згідно загальної практики про визначення розміру збитків заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги:
А) вид (склад) збитків;
Б) наслідки порушення договірних зобов`язань.
До складу виду збитків відноситься неодержаний прибуток, до якого відносяться усі прибутки у результаті зменшення обсягу виробництва або реалізації продукції тощо, і які були б одержані, якби зобов`язання було б виконано контрагентом.
Чинне законодавство не містить та не встановлює розрахункового порядку визначення розміру прямих та непрямих збитків у вигляді неодержаних доходів (прибутку), а саме упущеної вигоди, заподіяних порушеннями господарських договорів, так як не відноситься до підстав цивільно-правової відповідальності. Доцільно дотримуватися того, що неодержаний прибуток при зменшенні обсягу чи виробництва реалізації продукції (робіт, послуг) визначається як різниця між ціною і повною плановою собівартістю одиниці продукції (робіт, послуг), помножена на кількість не зробленої чи не реалізованої або неповернутого своєчасно майна, продукції( робіт ,послуг) з вини контрагента. 
Віднесення тих чи інших витрат до умовно-постійних, а також визначення суми умовно-постійних витрат у собівартості одиниці продукції здійснюються відповідно до діючого в галузі положеннями по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг).
Однак, у даному випадку, всупереч наведеному, позивачем не доведено, що укладена ним господарська операція із третьою особою спрямована лише на виконання зобов`язання з відповідачем. 
Відповідно до відомостей, розміщених у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" є 46.69 Оптова торгівля іншими машинами й устаткованням. Іншими видами діяльності є: 27.90 Виробництво іншого електричного устатковання, 46.51 Оптова торгівля комп`ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням, 46.52 Оптова торгівля електронним і телекомунікаційним устаткованням, деталями до нього, 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля, 33.20 Установлення та монтаж машин і устатковання.
Зі змісту інформації, розміщеної на офіційному сайті позивача (https://i-p.com.ua/about/) в розділі "Про компанію", вбачається, що діяльність позивача спрямована на постачання електронних комплектуючих і складових частин для автоматизації для суб`єктів господарювання різних сегментів ринку, в тому числі:
- авіакосмічна та оборонна промисловість, телекомуникації, системи управління та специфічні складові для атомної енергетики, нафтогазова галузь, транспорт, системи обліку енергоресурсів, автомобільна промисловість, системи охорони та безпеки, виробництво контрольно-вимірювального обладнання, автоматизація виробництва та технологічних процесів.
Тобто, основними видами діяльності ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" є не постачання товарів, які вироблені безпосередньо ним, а постачання товарів, придбаних у інших контрагентів.
Таким чином, для підтримання можливості постійно та стабільно здійснювати свою господарську діяльність (з усіма своїми контрагентами-покупцями, а не лише з відповідачем), позивачу необхідно постійно купувати  товари у інших контрагентів.
Отже, укладення позивачем будь-якого договору про придбання товарів спрямоване саме на забезпечення всіх своїх господарських зобов`язань, а не лише з відповідачем.
Будь-яке співпадіння назви та кількості товарів жодним чином не підтверджує, що такі товари придбаваються саме для виконання певного зобов`язання і не можуть бути в подальшому продані позивачем іншим своїм контрагентам.
Відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Мета отримання доходу як кваліфікуюча ознака господарської діяльності кореспондується з вимогою щодо наявності розумної економічної причини (ділової мети) під час здійснення господарської діяльності. Оскільки господарська діяльність складається із сукупності господарських операцій (які є формою здійснення господарської діяльності), то розумна економічна причина має бути в кожній господарській операції. Зміст поняття розумної економічної причини (ділової мети) передбачає обов`язкову спрямованість будь-якої операції суб`єкта господарювання на отримання позитивного економічного ефекту. Із загального розуміння характеру економічної діяльності можна дійти висновку, що економічний ефект - це приріст (збереження) активів суб`єкта господарювання та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.
Проте, не завжди результатом господарської діяльності є саме отримання прибутку. Жоден суб`єкт господарювання, вчиняючи ту або іншу господарську операцію, не може бути повністю впевнений у її майбутній прибутковості, оскільки завжди існує вірогідність (ймовірність) того, що певна господарська операція буде неприбутковою.
З наявних в матеріалах справи доказів та пояснень позивача не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (упущеними доходами від продажу товару) та діями (бездіяльністю) відповідача з не укладенням договору за результатами процедури закупівлі. 
Враховуючи те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами ні самих збитків (реальної можливості отримання доходу), ні безпосереднього причинного зв`язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача, що є неодмінними елементами складу цивільного правопорушення для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про  відсутність підстав для стягнення з відповідача 267  648,00  грн.  збитків.
 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1  статті 74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1  статті 77 Господарського процесуального кодексу України  обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.        
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).
Відповідно до частини третьої статті  13, частини першої статті    76, статті  78, статті  79 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно зі  статтею 86 Господарського процесуального кодексу України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно пункту 1 частини 1  статті 275 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до  статті 276 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм  статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки ґрунтуються на  намаганнях здійснити переоцінку обставин справи, об`єктивно встановлених судом першої інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав для  його скасування  або зміни не вбачається, отже  апеляційна скарга задоволенню не підлягає. 

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на    апелянта. 

         Керуючись статтями  129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

        Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" на рішення       Господарського суду міста Києва від     17.10.2024 у справі       № 910/8001/24 залишити без задоволення.
    Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2024 у справі  № 910/8001/24 залишити без змін.
        Матеріали справи № 910/8001/24 повернути до Господарського суду  міста Києва.

        Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст рішення  підписано після виходу судді Коробенка Г.П.  з лікарняного 10.02.2025. 

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Ю.Б. Михальська