ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 646/2673/24
провадження № 51-4866 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12024226170000059, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , така, що в силу ст. 89 КК України, раніше не судима,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2024 року ОСОБА_6  визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік. На підставі пунктів 1, 2, 3 ст. 59-1КК України на неї покладено відповідні обов`язки.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, 29 вересня 2023 року приблизно з 9 до 9:30 год, правомірно перебуваючи в квартирі свого знайомого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не збираючись повертати майно, попросила у потерпілого належний йому мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, на що останній, будучи введеним в оману, добровільно передав телефон, будучи впевненим в добросовісності дій засудженої. Після цього, ОСОБА_6 , покинувши квартиру, розпорядилась телефоном на власний розсуд,  спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду, на загальну суму 3299, 67 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо засудженої ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судами першої і апеляційної інстанцій неправильно застосовано положення ст. 59-1 КК України, оскільки на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (29 вересня 2023 року) такого виду покарання як пробаційний нагляд не було. Вважає, що покарання у виді арешту, який 28 березня 2024 року було замінено на пробаційний нагляд, по суті є більш суворішим покаранням ніж громадські роботи, яке за змістом касаційної скарги, і просив призначити прокурор засудженій в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України. 
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та вважав, що є підстави для її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 190 КК України в касаційній скарзі не оспорюються. 
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_6 у виді пробаційного нагляду, судами не було взято до уваги, що кримінальне правопорушення останньою було вчинено до набуття чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», яким було запроваджено вищезазначений вид покарання.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд апеляційної інстанції при апеляційному перегляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 не в повній мірі дотримався вимог кримінального закону з огляду на таке.
У касаційній скарзі прокурор порушив питання про неправильне застосування кримінального закону - неправильне тлумачення та застосування ст. 59-1 КК України.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Так, ОСОБА_6  визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, який згідно з вимогами ст. 12 КК України є нетяжким злочином.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Разом із тим, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону при призначенні винній покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді пробаційного нагляду.
Так, відповідно до положень ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За змістом ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, вчинене нею було 29 вересня 2023 року та санкція зазначеної норми в редакції від 11 серпня 2023 року, тобто чинна на момент вчинення діяння, передбачала покарання у виді штрафу від 2000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до 2-х років або обмеження волі на строк до 3-х років.
В подальшому, Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23 серпня 2023 року №3342-IX, який набрав чинності 28 березня 2024 року, були внесені відповідні зміни, серед іншого, й до КК України та КПК України стосовно доповнення класифікації виду покарань, зокрема, запроваджено інститут покарання - пробаційний нагляд, та санкція ч. 1 ст. 190 КК України була змінена, зокрема, було додано вид покарання по градацій суворості після громадських та виправних робіт, пробаційний нагляд, тобто більш суворий ніж зазначені вище.
Відповідні зміни були внесені і в ч. 1 ст. 51 КК України, яку доповнено п. 7^1, де покарання у виді пробаційного нагляду значиться більш суворим ніж штраф, громадські та виправні роботи.
У зв`язку з чим, врахувавши вищезазначене, суди попередніх інстанції, керуючись вимогами ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України, помилково застосовуючи принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, застосували редакцію ч. 1 ст. 190 КК України після внесення до неї відповідних змін вищевказаним Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», що на думку колегії суддів є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинила злочин 29 вересня 2023 року. Санкцією ч. 1 ст. 190 КК України на той момент не було передбачено покарання у виді пробаційного нагляду. Усупереч цьому, місцевий суд, призначив винній покарання у виді пробаційного нагляду, яке не було передбачено санкцією цієї статті, та яке є більш тяжким. Апеляційним судом зазначене рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання було залишено без змін.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвалу апеляційного суду та, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок суду першої інстанції слід змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни та замінити засудженій покарання за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, у виді громадських робіт на строк 200 годин, тобто на менш тяжкий вид покарання ніж пробаційний нагляд.
За таких обставин, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року та, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Замінити засудженій ОСОБА_6 призначене покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік на покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                            ОСОБА_8