ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Усенко Є. А. в адміністративній справі № 9901/415/21 (провадження № 11-22заі25) за позовом ОСОБА_1 до Президента України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Вища рада правосуддя, про визнання бездіяльності протиправною і зобов`язання вчинити дії 
1.            ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила: визнати протиправною бездіяльність Президента України щодо невидання указу про призначення її на посаду судді Херсонського міського суду Херсонської області у передбачений строк; зобов`язати Президента України видати указ на підставі та в межах подання Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), внесеного рішенням від 23.02.2021 № 424/0/15-21 «Про внесення Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Херсонського міського суду Херсонської області».
Позовні вимоги вмотивовані тим, що статтею 80 Закону України від 02.06.2016 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) установлено строк, впродовж якого Президент України видає указ про призначення судді (не пізніше 30 днів з дня отримання відповідного подання ВРП). З огляду на те, що ВРП внесла Президенту України подання про призначення її на посаду судді, глава держави зобов`язаний видати указ про призначення її на посаду судді. Разом з тим Президент України не видавав указ про її призначення на посаду судді в установлений законом строк, допустивши при цьому протиправну бездіяльність, яка обмежує її право доступу до професії судді та унеможливлює доступ громадян до правосуддя та мати [правомірне сподівання] на справедливий суд, якого вони не отримають, якщо не будуть заповнені штатні посади суддів у відповідних судах. 
2.           Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) рішенням від 23.12.2024 задовольнив позов частково: визнав протиправною бездіяльність Президента України щодо невидання указу про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Херсонського міського суду Херсонської області у передбачений законом строк; зобов`язав Президента України відповідно до статті 80 Закону № 1402-VIII розглянути подання ВРП від 23.02.2021 № 424/0/15-21 «Про внесення Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Херсонського міського суду Херсонської області». У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Суд першої інстанції виходив із установленого у справі факту, що Вища кваліфікаційна комісія суддів України (далі - ВККС, Комісія)  рішенням від 18.07.2019  № 640/ко-19 (в редакції рішення ВККС від 07.08.2019 № 743/ко-19 про виправлення описки) визнала ОСОБА_1 такою, що відповідає займаній посаді. 23.02.2021 ВРП ухвалила рішення № 242/0/15-21, яким вирішила внести Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Херсонського міського суду Херсонської області. 
04.03.2021 Офіс Президента України отримав це подання, однак від цього часу Президент України не розглянув його і не видав указ про призначення позивачки на посаду судді відповідно до подання ВРП.
Суд першої інстанції виснував, що згідно зі статтею 80 Закону № 1402-VIII вирішення питання, чи може особа бути призначена на посаду судді, є виключною компетенцією ВРП, а Президент України, реалізуючи висловлену ВРП ініціативу, призначає на посаду судді шляхом видання відповідного указу. Встановлений цією статтею строк у 30 днів для розгляду Президентом України подання ВРП є достатнім, прийнятним, обов`язковим і розумним, ґрунтується на положеннях статті  128 Конституції України та покликаний забезпечити дотримання необхідного (справедливого) балансу між суспільними (публічними) інтересами, які полягають у формуванні суддівського корпусу і виражені конституційно визначеним обов`язком участі Президента України у формуванні судової влади, та приватними інтересами позивачки. Недотримання такого строку щодо розгляду подання ВРП стосовно позивачки свідчить, за висновком суду першої інстанції, що Президент України проявив протиправну бездіяльність, яка має бути усунена шляхом зобов`язання Президента України розглянути зазначене подання.
Відмовляючи в задоволенні позову про зобов`язання Президента України видати указ про призначення ОСОБА_1 на посаду судді, суд першої інстанції виходив з того, що така вимога не є ефективним способом захисту її порушеного права, оскільки суд не вправі перебирати на себе конституційні повноваження Президента України щодо видання указу.
3.           Постановою Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2025 апеляційну скаргу Президента України залишено без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду від 23.12.2024 - без змін.
Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що апеляційна скарга не містить доводів щодо незаконності чи необґрунтованості рішення по суті, а стосується тільки процесуального питання - строку звернення позивачки до суду, у зв`язку із чим обґрунтувала свій висновок щодо результату апеляційного розгляду справи лише висновком, що суд першої інстанції не порушив норм частин першої та п`ятої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС). Велика Палата Верховного Суду зазначила, що протиправна бездіяльність не закінчується через сплив установленого законом строку, впродовж якого суб`єкт владних повноважень зобов`язаний вчинити певну дію. Вона продовжує тривати доти, допоки не будуть установлені обставини, які дозволять визначити, чи були дотримані суб`єктом владних повноважень приписи закону щодо здійснення покладених на нього повноважень. У випадку коли предметом судового контролю є протиправна бездіяльність, яка виражена у формі невчинення (ігнорування) обов`язкових до виконання дій, як-от видання указу про призначення судді на підставі відповідного подання ВРП, така бездіяльність може бути оскаржена до суду в будь-який час за весь період, протягом якого вона триває.
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що позивачка не втрачала інтересу до питання невидання указу та вчиняла активні дії, що виразилися у направленні листів як до Президента України - суб`єкта видання указу, так і до ВРП - основного суб`єкта у формуванні суддівського корпусу. І звернення до суду (08.10.2021) тільки підтверджує, що позивачка добросовісно користувалися своїми правами щодо обізнаності про завершення ініційованого нею наміру стати суддею.
4.           Повністю погоджуючись із таким висновком щодо застосуванням норм статті 122 КАС у цій справі, однак, не можу погодитися з тим, як Велика Палата Верховного Суду застосувала норми статті 308 цього Кодексу, норми матеріального права та з результатом апеляційного розгляду справи. У зв`язку із цим, керуючись статтею 34 КАС, висловлюю окрему думку, яку обґрунтовую такими аргументами.
Відповідно до частини першої статті 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина друга цієї ж статті).
Наведені норми дають підстави чітко розуміти повноваження суду апеляційної інстанції, які повинні забезпечити відповідність судового рішення, оскарженого в апеляційному порядку, вимогам статті 242 КАС щодо законності та обґрунтованості судового рішення. Так, частиною другою зазначеної статті встановлено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Залишення апеляційним судом поза увагою неправильного застосування норм матеріального права судом першої інстанції чи порушення цим судом норм процесуального права, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, не буде відповідати не тільки нормам частин першої та другої статті 308 КАС, а й завданням адміністративного судочинства - справедливому й неупередженому вирішенню спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень (частина перша статті 2 КАС). Хоча метою адміністративного судочинства визначено ефективний захист прав, свобод та інтересів осіб, її можна досягти у спосіб справедливого та неупередженого вирішення судом публічно-правових спорів, що саме по собі презюмує дотримання норм права.
Підсумком апеляційного перегляду справи, так само як і розгляду справи судом першої інстанції, має бути висновок суду щодо порушення права, за захистом якого особа звернулася до суду. Такий висновок суд робить шляхом застосування норм матеріального права у спірних правовідносинах відповідно до предмета й підстав позову, зазначених особою (позивачем). При цьому суд не обмежений позицією сторін щодо того, якими нормами матеріального права вони обґрунтовують свої вимоги чи заперечення. Правова оцінка обставин справи є прерогативою суду, оскільки саме суд застосовує норми права і здійснює правосуддя.
Такі міркування не суперечать принципу jura novit curia («суд знає закони»), сутність якого полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилань сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).
Ураховуючи наведене вище, не можу не висловитися з приводу того, чи правильно застосував суд першої інстанції норми матеріального права, ухвалюючи рішення про задоволення позову ОСОБА_1 , незважаючи на позицію відповідача в апеляційній скарзі щодо підстав для апеляційного оскарження цього рішення.
На мою думку, суд першої інстанції припустився помилки в застосуванні норм матеріального права, що спричинило неправильне вирішення спору. 
Згідно із частиною першою статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.
Конституційним поділом влади на законодавчу, виконавчу та судову не вичерпується увесь принцип поділу влади. Так, статтею 102 Конституції України встановлено, що Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина. Ця конституційна норма закріплює гарантійну конституційну функцію Президента України, яка передбачає право Президента діяти на свій розсуд виходячи не тільки з букви, але й із духу Конституції та законів України, якщо в правовій системі є прогалини, задля забезпечення державного суверенітету, територіальної цілісності держави, прав і свобод людини і громадянина.
Конституційний Суд України неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що повноваження Президента України визначаються виключно Конституцією України і не можуть бути розширені та/або обмежені законом або іншим нормативно-правовим актом [до прикладу, рішення від 10.04.2003 № 7-рп/2003 (справа про гарантії діяльності народного депутата України); від 07.04.2004 № 9-рп/2004 (справа про Координаційний комітет); від 16.05.2007 № 1-рп/2007 (справа про звільнення судді з адміністративної посади); від 11.12.2007 № 12-рп/2007 (справа про порядок припинення повноважень членів Кабінету Міністрів України); від 26.02.2009 № 6-рп/2009 (справа щодо звільнення з посади Голови Національного банку України)].
Тлумачення Конституційним Судом України повноважень Президента України як повноважень, що встановлені виключно Конституцією України, дозволяє також стверджувати, що Президента України не можна зобов`язати робити те, що прямо не передбачено Конституцією України.
Повноваження Президента України визначені, зокрема, статтею 106 Конституції України. 
Президент України реалізує свої повноваження у формі правових актів - указів та розпоряджень, які (як це встановлено частиною третьою статті 106 Конституції України) видає на основі та на виконання Конституції і законів України і які є обов`язковими до виконання на території України. Президент відповідальний за те, щоб його акти відповідали Конституції і законам України, зокрема положенням статті 102 Конституції України щодо виконання ним гарантійної функції.
До конституційних повноважень Президента України належить також призначення на посаду судді. Згідно із частиною першою статті 128 Конституції України призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням ВРП в порядку, встановленому законом.
Статтею 1 Закону України від 21.12.2016 № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII) визначено, що ВРП є колегіальним, незалежним конституційним органом державної влади та суддівського врядування, який діє в Україні на постійній основі для забезпечення незалежності судової влади, її функціонування на засадах відповідальності, підзвітності перед суспільством, формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів, додержання норм Конституції і законів України, а також професійної етики в діяльності суддів і прокурорів.
Повноваження ВРП щодо внесення подання про призначення судді на посаду передбачені статтею 131 Конституції України та статтею 3 Закону № 1798-VIII.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 79-6 Закону № 1402-VIII ВРП відповідно до внесеної Вищою кваліфікаційною комісією суддів України рекомендації на своєму засіданні розглядає питання про призначення кандидата на посаду судді та в разі ухвалення позитивного рішення вносить подання Президентові України про призначення судді на посаду.
ВРП відмовляє у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду виключно з таких підстав:
1) наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критеріям доброчесності чи професійної етики або інших обставин, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку з таким призначенням;
2) порушення визначеного законом порядку призначення на посаду судді.
Підстави, зазначені у пункті 1 цієї частини, ВРП визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов`язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей (частина друга зазначеної статті).
Внесення подання Президенту України про призначення судді на посаду є підсумковим результатом колективно сформованої ВРП оцінки кандидата на посаду судді на відповідність такій посаді, тобто можливості кандидата бути призначеним на посаду судді. При виключній дискреції ВРП щодо оцінювання кандидата на посаду судді (визначення кандидата) повноваження призначити визначеного ВРП кандидата на посаду судді належить Президенту України. Саме указ Президента України про призначення кандидата, оціненого ВРП як такого, що може зайняти посаду судді, породжує суб`єктивний статус судді. При виключній відповідно до Конституції України компетенції Президента України призначати на посаду судді такі його номінаційні повноваження не є необмеженими, а перебувають у залежності від дискреції ВРП, до компетенції якої законом віднесено формування корпусу суддів. Повнота дискреційних повноважень ВРП у формуванні корпусу суддів підтверджується, зокрема, її виключними повноваженнями ухвалювати рішення про звільнення судді з посади (стаття 3 Закону № 1798-VIII). Однак саме Президент України як гарант Конституції несе конституційну відповідальність перед народом і державою за те, щоб на посаду судді була призначена особа, яка відповідає конституційним вимогам щодо судді. Президент України відповідальний за те, щоб указ про призначення судді був прийнятий на основі Конституції та законів України, як це вимагається частиною третьою статті 106 Основного Закону України.
Порядок призначення на посаду судді, до якого відсилає стаття 128 Конституції України, встановлено статтею 80 Закону № 1402-VIII.
Відповідно до частини першої статті 80 Закону № 1402-VIII призначення на посаду судді здійснюється Президентом України на підставі та в межах подання ВРП, без перевірки додержання встановлених цим Законом вимог до кандидатів на посаду судді та порядку проведення добору чи кваліфікаційного оцінювання кандидатів.
Будь-які звернення щодо кандидата на посаду судді не перешкоджають його призначенню на посаду. Викладені в таких зверненнях факти можуть бути підставою для порушення Президентом України перед компетентними органами питання про проведення в установленому законом порядку перевірки цих фактів.
Президент України видає указ про призначення судді не пізніше тридцяти днів із дня отримання відповідного подання ВРП (частина друга цієї статті).
Наголошуючи на обмеженні конституційними нормами участі органів законодавчої та виконавчої влади у формуванні корпусу суддів як на гарантії незалежності судді, Венеційська комісія у пункті 16 свого Висновку щодо пропозицій стосовно внесення змін до проєкту Закону про внесення змін до Конституції щодо посилення незалежності суддів України від 10.12.2013 № 747/2013 вказала на таке: «Щоб роль Президента була лише церемоніальною, у Конституції може бути закріплено, що пропозиції ради суддів набувають чинності безпосередньо, без втручання Президента, якщо Президент не надасть їм чинності в межах певного часу». Так само у Попередньому висновку щодо запропонованих змін до Конституції у частині правосуддя в Україні від 24.07.2015 №  803/2015 Венеційська комісія, підтримавши пропозицію, щоб судді призначалися на посаду Президентом України (який відіграватиме виключно формальну, церемоніальну роль) за поданням (обов`язковим) ВРП (пункт 27), звернула увагу на необхідність уточнення законопроєкту в такому напрямку, що подання про призначення судді, підготовлене ВРП, є обов`язковим для Президента України (пункт 32).
Конституцією та законами України прямо не встановлено, що подання ВРП про призначення судді є обов`язковим для Президента України або що в разі невидання ним указу протягом тридцяти днів із дня отримання такого подання воно набирає чинності безпосередньо.
Буквальне тлумачення норми частини другої статті 80 Закону № 1402-VIII дає підстави стверджувати лише те, що Президент України видає указ про призначення судді на підставі подання ВРП не пізніше тридцяти днів, а застосування цієї норми у системному зв`язку з нормами статті 102, частини першої статті 126 Конституції України дає підстави виснувати, що Президента України не можна зобов`язати видати указ про призначення судді, оскільки Конституція та закони України такого обов`язку Президента не встановлюють. 
Водночас, слідуючи нормам статті 128 Конституції України та частини другої статті 80 Закону № 1402-VIII, можна також виснувати, що для прийняття Президентом України рішення щодо подання ВРП встановлено строк тридцять днів. Хоча ці норми (як і інші чинні правові норми) не містять прямої вказівки на такий обов`язок Президента України, цей обов`язок (а не право) легітимно встановлений, оскільки цими нормами визначено компетенцію Президента України щодо призначення на посаду судді та встановлено строк її реалізації без застереження (прямого чи непрямого) щодо певних умов, за яких така компетенція реалізується. Це узгоджується з тим, що призначення судді на посаду має не тільки ознаки приватного інтересу особи, яка бажає зайняти посаду судді, а й публічного інтересу, який у кінцевому результаті полягає в забезпеченні здійснення правосуддя.
Встановлений частиною другою статті 80 Закону № 1402-VIII строк є гарантійним як у сенсі забезпечення формування корпусу суддів і реалізації ВРП відповідних дискреційних повноважень для цього, так і для захисту права особи, яка взяла участь у доборі на зайняття посади судді. Якщо Президент України в зазначений строк не вирішить питання про призначення особи, щодо якої є подання ВРП, на посаду судді, ця особа має право оскаржити бездіяльність Президента України задля захисту свого права бути допущеною до процедури добору на зайняття посади судді з проведенням щодо неї цієї процедури в порядку, встановленому законом. Обов`язок довести, що внаслідок відтермінування Президентом України поза встановленого законом строку прийняття рішення щодо подання ВРП права особи, якої стосується це подання, порушені, відповідно до положень частини  першої статті 77 КАС, згідно з якими кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу), лежить на цій особі.
За змістом частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, установлених Конституцією та законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Оцінка доводів позивачки про протиправну бездіяльність Президента України потребує відповіді на питання, яке її право може бути порушене в контексті тих обставин, що Президент України не видав указ про її призначення на посаду судді.
Посада судді має конституційний статус. Згідно з положеннями частини першої статті  52 Закону № 1402-VIII суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному із судів України і здійснює правосуддя на професійній основі.
Жодним нормативним актом не встановлено право на посаду судді. Особа має право прийняти участь у доборі на зайняття вакантної посади судді та право, щоб ця процедура була здійснена щодо неї відповідно до закону.
Позивачка має право взяти участь в кваліфікаційному оцінюванні, проходження якого визначено законом обов'язковою умовою для призначення на посаду судді, з дотриманням щодо неї встановленої процедури. Права вимагати призначення на посаду судді позивачка не має, враховуючи, що призначення на посаду судді здійснюється виключно указом Президента України, а обов`язок Президента видати указ про призначення судді Конституцією та законами України не встановлено.
Відтак оскільки вимога позивачки про визнання протиправною бездіяльності Президента України ґрунтується саме на доводах про те, що бездіяльність полягає у невиданні Президентом України указу про її призначення на посаду судді, така вимога, як і вимога про зобов`язання Президента України видати указ про призначення на посаду, не підлягає задоволенню.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У параграфі 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави [параграф 75 рішення від 05.04.2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02)].
Позивачка посилається на порушення Президентом України її права доступу до професії судді, що охоплюється правом на повагу до приватного і сімейного життя, яке визнане статтею 8 Конвенції. Разом з тим оцінка цього доводу позивачки, як і захист її прав у разі обґрунтованості такого доводу, судом може бути здійснена у межах позовних вимог, які відповідають ефективному засобу правового захисту її прав, а не у межах позовних вимог про зобов`язання Президента України видати указ про призначення позивачки на посаду судді.
На моє переконання, наведені аргументи дають підстави вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, зокрема частини  другої статті 128 Конституції України, статті 80 Закону № 1402-VIII, а результатом апеляційного перегляду справи має бути задоволення апеляційної скарги Президента України, скасування рішення Касаційного адміністративного суду від 23.12.2024 в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 з ухваленням у відповідній частині позовних вимог нового рішення про відмову в задоволенні позову.
 
Суддя Великої Палати Верховного Суду                                                     Є. А. Усенко