Справа № 161/15745/23 	Головуючий у 1 інстанції: Пушкарчук В. П. 	
Провадження № 22-ц/802/1206/24  	  Доповідач: Киця  С. I.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
19 грудня 2024 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Киці С. І.,
суддів Данилюк В. А., Шевчук Л. Я.,
секретар судового засідання Трикош Н. І.,
з участю позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_2 ,
представника відповідача ОСОБА_3 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення середнього заробітку, за апеляційною скаргою відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 , поданою представником ОСОБА_3 , на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2024 року

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 у вересні 2023 року звернувся в суд з позовом до відповідача фізичної особи – підприємця ОСОБА_4 (далі – ФОП ОСОБА_4 ) про стягнення середнього заробітку. Позовні вимоги обґрунтовував тим, що у період з 08 лютого 2021 року по 22 квітня 2021 року працював кухарем у відповідача на підставі трудового договору, укладеного на невизначений строк. 23 квітня 2021 року його було звільнено з роботи на підставі пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на строкову військову службу на підставі його письмової заяви від 23 квітня 2021 року. На час звернення до суду із цим позовом проходив строкову військову службу у в/ч НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 . Вважає, що відповідач зобов`язана виплатити в його користь середній заробіток за період з 24 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року, до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352- ІХ. За період роботи у відповідача (75 календарних днів) йому було нараховано 15146,93 грн заробітної плати, його середньоденний заробіток становив 201,96 грн. Розмір середнього заробітку за період з 24 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року (451 дні) становить 91 083,96 грн. Просив стягнути з ФОП ОСОБА_4 в користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за період перебування на строковій військовій службі в сумі 91 083,96 грн.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2024 року позов задоволено, стягнуто з ФОП ОСОБА_4 в користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за перебування на строковій військовій службі з 24 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року в сумі 91 083,96 грн.
Відповідач ФОП ОСОБА_4 через свого представника ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу на вищевказане рішення суду, вважає його таким, що прийняте без належної оцінки доказів, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Зазначила, що позивач ОСОБА_1 самостійно написав заяву про звільнення його із займаної посади, а не про увільнення з такої, при цьому будь-яких доказів на підтвердження його призову на строкову службу до часу звернення його до суду не надавав. На підставі вказаної заяви нею було здійснено розрахунок із позивачем за фактично відпрацьований ним період та звільнено останнього із займаної посади. У період з 23 квітня 2021 року по 30 квітня 2021 року позивач на строковій службі не перебував, така служба була ним розпочата через сім днів з моменту звільнення. Наказ про звільнення позивачем не оскаржено, з відповідачем у трудових відносинах він не перебуває, з обліку у податковому органі він знятий, що унеможливлює його фактичне працевлаштування та нарахування будь-якого заробітку з вирахуванням обов`язкових платежів зі збереженням заробітної плати. Повістка не означає автоматичне зарахування до лав Збройних Сил України, а документальним підтвердженням фактичного початку проходження військової служби є мобілізаційне розпорядження, контракт, витяг із наказу або довідка про зарахування до списків військової частини тощо. Середній заробіток зберігається за особами, які не втратили статус працівника. На суму середнього заробітку потрібно нараховувати ЄСВ, а з суми середнього заробітку утримати ПДФО у розмірі 16 395,11 грн та військовий збір у розмірі 1366,26 грн, лише після цього виплачується середній заробіток після оподаткування працівнику. Вважає, що позивач не надав достатньо доказів на підтвердження позовних вимог, а відтак не довів належними та допустимими доказами порушення його прав. Просила скасувати рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2024 року в цій справі, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 зазначив, що вона є безпідставною та задоволенню не підлягає. Вказав, що наведені представником відповідача трактування фактичних обставин і правових норм носять суперечливий характер. Поняття «увільнення» не регламентоване трудовим законодавством. У матеріалах справи наявна копія заяви позивача про його звільнення із займаної у відповідача посади кухаря, копія військового квитка, виданого йому 26 квітня 2021 року, довідки про його військову службу, що свідчить про звільнення позивача за пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України. Копія наказу позивачу не вручена, трудова книжка не повернута. Вважає, що позивачем дотримано тримісячний строк звернення до суду із цим позовом з урахуванням правил пункту 1 розділу ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України на час дії карантину до 30 червня 2023 року. Просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Від представника відповідача ОСОБА_3 19 грудня 2024 року надійшли додаткові пояснення по справі. 
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача ОСОБА_3 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити з викладених у ній підстав. Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу не визнали.
Суд апеляційної інстанції в складі колегії суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивач ОСОБА_1 як працівник, якого було призвано на строкову військову службу, має право на отримання від свого роботодавця ФОП ОСОБА_4 середньомісячного заробітку у період з 24 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року, оскільки позивач фактично був увільнений від роботи. 
Колегія суддів з висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке.
З матеріалів справи встановлено, що наказом № 1 від 05 лютого 2021 року відповідача ФОП ОСОБА_4 позивач ОСОБА_1 на підставі його заяви від 05 лютого 2021 року прийнятий на роботу на посаду кухаря з 08 лютого 2021 року з посадовим окладом згідно штатного розкладу.
23 квітня 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до відповідача ФОП ОСОБА_4 із заявою про звільнення його «..із займаної посади кухаря у зв`язку із призовом на строкову військову службу з 23 квітня 2021 року».
Наказом відповідача ФОП ОСОБА_4 № 2 від 23 квітня 2021 року на підставі вищевказаної заяви позивача ОСОБА_1 останнього звільнено з посади кухаря з 23 квітня 2021 року за власним бажанням з виплатою компенсації за п`ять календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 08 лютого 2021 року по 23 квітня 021 року.
Згідно із відповіддю Головного управління Державної податкової служби у Волинській області від 14 липня 2023 року на адвокатський запит представника позивача, ОСОБА_1 був прийнятий ФОП ОСОБА_4 на роботу 08 лютого 2021 року, звільнений з роботи 23 квітня 2021 року. У період роботи позивачу відповідачем нараховувалась така заробітна плата: у лютому (з 08 лютого) 2021 року – 3960 грн, у березні 2021 року – 6436,32 грн, у квітні (до 23 квітня включно) 2021 року 4750,61 грн. З травня 2021 року відповідачу ІНФОРМАЦІЯ_1 (вч НОМЕР_2 ) нараховувалося грошове забезпечення військовослужбовців строкової служби.
Військовий квиток серії НОМЕР_3 видано ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 26 квітня 2021 року. У військовому квитку зазначено, що ОСОБА_1 призваний на строкову військову службу і направлений у військову частину 29 квітня 2021 року, зарахований до списків військової частини 30 квітня 2021 року, військову присягу прийняв у травні 2021 року (день не зазначено), звільнений (демобілізований) в запас 11 квітня 2024 року.
Відповідно до довідки № 415 від 16 березня 2022 року, виданої ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_1 дійсно (як у довідці) призваний на строкову військову службу в Сухопутні частини Державної прикордонної служби України 29 квітня 2021 року.
Довідками начальника відділу кадрів та начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 680 від 07 травня 2021 року, № 138 від 04 квітня 2022 року та № 12/3-30-1031-22-Вих від 04 квітня 2022 року, відповідно, підтверджується, що у період з 30 квітня 2021 року по 05 серпня 2021 року солдат ОСОБА_1 дійсно (як у довідці) проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_1 (вч НОМЕР_2 ) за місцем дислокації, з 05 серпня 2021 року був направлений для подальшого проходження військової служби до вч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .
Згідно з довідкою начальника відділу кадрів вч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 від 23 лютого 2022 року солдат ОСОБА_1 дійсно (як у довідці) проходив військову строкову службу у вч НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України з 06 серпня 2021 року.
У порядку, встановленому частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у редакції чинній на час звільнення позивача ОСОБА_1 23 квітня 2021 року, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту». 
Частинами другою, третьою статті 119 КЗпП України у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (23 квітня 2021 року) було передбачено, що працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 
За пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України у вищевказаній редакції трудовий договір припиняється на підставі призову або вступу працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частини третьої статті 119 цього Кодексу.
Аналіз змісту вказаних норм законодавства вказує на те, що в названих випадках трудовий договір з працівниками не припиняється, оскільки на них поширюються законодавчі гарантії щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку.
Однак гарантія збереження за незвільненим працівником середнього заробітку за час проходження ним строкової військової служи за призовом під час мобілізації та/або на особливий період не поширюються на звільнених працівників, оскільки трудові відносини між працівником і роботодавцем припиняються в цілому, а звільнені працівники користуються лише правами, які у них виникають у зв`язку зі звільненням.
       КЗпП України в редакції від 23 квітня 2021 року не містив у собі поняття «увільнення від роботи у зв`язку з призовом на військову службу», таке було введено виключно до частини першої статті 82 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впорядкування надання та використання відпусток, а також інших питань» № 3494-IX від 22 листопада 2023 року, що набрав чинності 24 грудня 2023 року.
Наказом № 2 від 23 квітня 2021 року позивач ОСОБА_1 звільнений із займаної ним посади кухаря у відповідача ФОП ОСОБА_4 з 23 квітня 2021 року і в судовому порядку законність свого звільнення не оскаржив. 
Також установлено, що після звільнення позивача ОСОБА_1 23 квітня 2021 року його призов на строкову військову службу та його направлення у військову частину відбулися 29 квітня 2021 року, зарахування до списків військової частини - 30 квітня 2021 року (дата початку проходження військової служби).
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач ОСОБА_1 після його звільнення (демобілізації) в запас 11 квітня 2024 року повернувся до роботи у відповідача ФОП ОСОБА_4 , натомість у заявах по суті стверджує, що 23 квітня 2021 року із займаної посади звільнився. Позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі у позові, пред`явленому до відповідача в цій справі, позивач не заявляв. 
Таким чином, 23 квітня 2021 року трудові відносини між сторонами по справі припинилися, що виключає обов`язок відповідача нараховувати та виплачувати позивачу (який після 23 квітня 2021 року більше не є працівником відповідача) середній заробіток. Тому підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку у період проходження позивачем строкової військової служи за призовом під час мобілізації та/або на особливий період відсутні.
Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 15 серпня 2018 року в справі № 405/1856/16-ц.
З огляду на неправильне застосування норм матеріального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Оскільки суд відмовив у позові в зв`язку з необґрунтованістю вимог, строк звернення до суду був зупинений на час дії карантину (пункт 1 Прикінцевих положень КЗпП України), підстав для відмови в позові у зв`язку з пропуском такого строку немає.
У зв`язку зі скасуванням рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у порядку, визначеному підпунктом «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, здійснює новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до положень частини сьомої статті 141 ЦПК України, судовий збір, понесений відповідачем у зв`язку із поданням апеляційної скарги судом першої інстанції, з огляду на відмову в задоволенні позовних вимог позивача, звільненого від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст. ст. 258, 259, 367-369, 371, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 , подану представником ОСОБА_3 , задовольнити.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2024 року в цій справі скасувати, ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову  ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення середнього заробітку відмовити.
Компенсувати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень 80 к. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя                                        

       Судді