ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року 
м. Київ

cправа №  916/730/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Могил С. К.,
за участю секретаря судового засідання - Прокопенко О. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"          
на рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 (суддя Пінтеліна  Т.  Г.) 
і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2024 (головуючий суддя Поліщук Л. В., судді Богатир К. В., Таран С. В.) 
у справі № 916/730/24
за позовом Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І. І. Мечникова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод,        
(уповноважені представники сторін у судове засідання не з`явилися)
ВСТУП
1.          Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними додаткових угод до договору, укладеного за результатом проведення публічної закупівлі.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Узагальнений зміст і підстави позовних вимог
2.          Державна установа "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" в особі філії "Протичумний інститут імені І. І. Мечникова" Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (далі - позивач, Державна установа) звернулася до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (далі - відповідач, Товариство) про визнання недійсними додаткових угод від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до укладеного між сторонами договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022.
3.          В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що вказаними додатковими угодами до договору про закупівлю внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 % без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вказані додаткові угоди мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Узагальнений зміст і обґрунтування судових рішень
4.          Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.04.2024, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2024, позов задоволено в повному обсязі.
5.          Рішення суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, мотивоване тим, що оспорювані додаткові угоди укладено з порушенням законодавства, у зв`язку з чим наявні правові підстави для визнання їх недійсними.
6.          Так, суди зазначили, що укладення додаткових угод №№ 2-5 призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%, адже первісна ціна за 1 кВт*год електричної енергії за договором становила 3,70 грн з ПДВ, а внаслідок укладення спірних додаткових угод, які набрали чинності 15.10.2022, зросла до 5,150640 грн з ПДВ, відтак, збільшення становило 71,835733%.
7.          Також суди вказали, що документи, надані відповідачем, не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах  /  розмірах, на які постачальник пропонував змінити ціну товару, оскільки в них визначено збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за менші проміжки часу.
8.          Окрім того, суди зазначили, що укладення оспорюваних додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме: 27.09.2022, 04.11.2022, 07.11.2022, 10.11.2022, та набрання чинності всіма спірними додатковими угодами 15.10.2022, дають підстави для висновку, що такий підхід до зміни ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10 % одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні частини 1 статті 203 ЦК України.
9.          За результатами з`ясування обставин справи та дослідження наявних в матеріалах справи доказів, суди дійшли висновку, що оспорювані додаткові угоди №2-5 до Договору про закупівлю електричної енергії №007 від 01.04.2022 укладено з порушенням законодавства про публічні закупівлі, а відтак, є обґрунтованими та правомірними позовні вимоги про визнання недійсними таких додаткових угод.
10.          Водночас, суд апеляційної інстанції вказав на те, що позивач не сплачував кошти відповідачу по підвищеному тарифу, визначеному в оспорюваних додаткових угодах від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до Договору, а відтак відсутні підстави для застосування наслідків недійсності правочину.
Касаційна скарга
11.          Не погодившись із прийнятими рішеннями, відповідач звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи касаційної скарги 
12.          У поданій касаційній скарзі скаржник вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що під час розгляду цієї справи суди неправильно застосували ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.  55 Конституції України, п. 6 ч. 1 ст. 3, ст. 11, ч.ч. 1-3 ст. 13, ст.ст. 15, 16, 203, 215, 217 ЦК України, а також допустили порушення норм процесуального права, а саме: ч. 1 ст. 86, ст. 236, п. 4 ч. 4 ст. 238 ГПК України.
13.          Так, скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій не встановили факт порушення саме відповідачем прав позивача, що виключає можливість задоволення позову. Скаржник стверджує про те, що спірні додаткові угоди були укладені за згодою сторін та за відсутності факту протиправності дій відповідача, а тому захист прав позивача має здійснюватися шляхом подання позову про визнання протиправними дій представників позивача, якими було підписано оспорювані додаткові угоди. В цій частині відповідач посилається, зокрема, на висновки, викладені у постановах Верховного Суду 04.12.2019 у справі №  910/15262/18, від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19, від 06.07.2022 у справі №  910/1702/17, від 30.08.2022 у справі № 920/758/21, від 20.12.2022 у справі №  910/6310/21, від 08.03.2023 у справі № 909/810/21, від 19.09.2023 у справі №  910/19668/21, від 20.11.2019 у справі № 752/900/15-ц, від 27.01.2020 у справі №  761/26815/17.
14.          Також скаржник наголошує на тому, що позивач діє у спірних правовідносинах недобросовісно, з порушенням доктрини "venire contra factum proprium" (заборони суперечливої поведінки) та доктрини "естопель", а тому суди мали відмовити в задоволенні позову за результатом розгляду цієї справи. Посилається, зокрема, на висновки Верховного Суду, наведені в постановах від 14.12.2021 у справі №  147/66/17, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, від 28.09.2021 у справі №  918/1045/20, від 11.08.2021 у справі № 909/436/20, від 06.10.2021 у справі №  925/1546/20, від 25.05.2021 у справі № 461/9578/15-ц, від 16.02.2022 у справі №  914/1954/20, від 25.01.2023 у справі № 760/34680/19, від 29.03.2023 у справі №  910/14105/21, від 06.04.2023 у справі № 916/3417/21, від 25.05.2021 у справі №  461/9578/15-ц, від 28.04.2021 у справі № 910/9351/20, від 09.06.2021 у справі №  911/3039/19, від 08.09.2021 у справі № 910/10444/20, від 19.09.2019 у справі №   904/3883/18.
15.          В обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник вказує на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо визнання недійсними додаткових угод №№ 2-5 до Договору в повному обсязі (а не в частині збільшення ціни за одиницю товару) є такими, що прийняті з порушенням ст. 217 ЦК України, що в свою чергу є підставою для їх скасування. Стверджує про те, що висновок Верховного Суду щодо застосування вказаної норми матеріального права у подібних правовідносинах відсутній.
Позиція інших учасників справи
16.          У відзиві на касаційну скаргу Державна установа повністю погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх законними та обґрунтованими. Просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17.          За результатами закупівлі товару за кодом національного класифікатора ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник": 09310000-5 - "Електрична енергія", ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, проведеною за переговорною процедурою (скороченою), 01.04.2022 між Товариством (постачальником, учасником) і Державною установою (споживачем, замовником) укладено договір №007 про закупівлю електричної енергії у постачальника (далі - Договір).
18.          Умовами договору, зокрема, передбачено таке:
-          умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (пункт 1.2);
-          постачальник продає споживачу електричну енергію за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09310000-5 - "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії за цим договором визначено в обсязі 143518 кВт*год відповідно до додатку 3 до договору "Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії споживачу" (пункт 2.1);
-          строк постачання електричної енергії складає з 01.04.2022 по 31.12.2022 включно (пункт 2.3);
-          ціна договору становить 531  019,65 грн, у тому числі ПДВ 88  503,28 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідо до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 5.1);
-          ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії (пункт 5.2);
-          у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до договору, сторони визначили, що ціна на електричну енергію складає 3,0833510431 за 1кВт*год без ПДВ. Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі;
-          інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-порталі постачальника не пізніше, ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (пункт 5.3);
-          розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (пункт 5.5);
-          договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2022, а в частині виконання зобов`язань сторонами до повного їх виконання (пункт 13.1);
-          згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 13.2);
-          наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми), листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч.6, 9 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії") для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни (пункт 13.2);
-          постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування, з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (пункт 13.4).
19.          27.09.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору, відповідно до якої на підставі пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у зв`язку зі зменшенням фінансування) сторони дійшли згоди зменшити ціну договору на 250 000,00 грн, у зв`язку з чим внесли зміни до пунктів 5.1, 2.1 та додатку 3 Договору, за змістом яких ціна цього договору становить 281 019,65 грн, у тому числі ПДВ 46 836,61 грн, а обсяг постачання (закупівлі) електричної енергії складає 75  951 кВт*год.
20.          Листом від 16.09.2022 №13/03-1715 Товариство повідомило Державну установу про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії "на добу наперед", яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП "Оператор ринку", відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за серпень 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) у порівнянні з липнем 2022 року (01.07.2022-31.07.2022) збільшилась на +13,35%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 4,012632 грн за 1 кВт*год з ПДВ.
21.          Додатковою угодою від 27.09.2022 №  2 до Договору сторони внесли зміни до істотних умов Договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП "Оператор ринку", на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,012632 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв`язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 73  308 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.
22.          Листом від 02.11.2022 №13/03-2047 Товариство повідомило Державну установу про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії "на добу наперед", яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП "Оператор ринку", відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 1 декадою серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022) збільшилась на +12,01%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 4,356480 грн за 1 кВт*год з ПДВ.
23.          Додатковою угодою від 04.11.2022 №3 до Договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП "Оператор ринку", на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,356480 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв`язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 67  517 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.
24.          Листом від 02.11.2022 №13/03-2048 Товариство повідомило Державну установу про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП "Оператор ринку", відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 2 декадою серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022) збільшилась на +24,03%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 4,734672 грн за 1 кВт*год з ПДВ.
25.          Додатковою угодою від 07.11.2022 №4 до Договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП "Оператор ринку", на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,734672 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв`язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 63 720 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.
26.          Листом від 02.11.2022 №13/03-2049 Товариство повідомило Державну установу про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії "на добу наперед", яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП "Оператор ринку", відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з 3 декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +13,08%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 5,150640 грн за 1 кВт*год з ПДВ.
27.          Додатковою угодою від 10.11.2022 №5 до Договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП "Оператор ринку", на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 5,150640 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв`язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 60 188 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.
28.          09.12.2022 між Товариством і Державною установою укладено додаткову угоду №6 до Договору, за змістом якої відповідно до наказів Міністерства охорони здоров`я України від 18.09.2015 №640 "Про утворення державної установи Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (зі змінами, внесеними згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №1636 від 07.09.2018) та від 07.08.2018 №1463 "Про проведення заходів, пов`язаних з реорганізацією Державної установи "Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України" шляхом її приєднання до Державної установи "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України" (у редакції згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 03.08.2020 №1778) і передачею усіх його прав та обов`язків Державній установі "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", як правонаступнику, на підставі статей 104, 106, 512, 651 ЦК України, сторони погодили здійснити перереєстрацію юридичних зобов`язань договору про закупівлю електричної енергії у постачальника від 01.04.2022 №007 з Державної установи "Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України" на Державну установу "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі філії "Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова".
29.          Додатковою угодою від 12.12.2022 №7 до Договору змінено назву та реквізити замовника.
30.          У період з 05.12.2022 по 21.12.2022 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатом якої 22.12.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b.
31.          За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що установою додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до Договору внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
32.          Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод.
33.          Листом від 28.12.2022 №057 позивач повідомив відповідача про прийняте рішення щодо припинення виконання своїх зобов`язань по договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022 в частині здійснення оплати електричної енергії за підвищеним додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 тарифом. У зв`язку з цим просив здійснити перерахування вартості спожитої електричної енергії за тарифом, визначеним узгодженою ціновою пропозицією на момент укладення договору.
34.          Окрім того, за результатом розгляду справи суди також встановили, що в якості документального підтвердження коливання ціни на електричну енергію, що стало підставою для укладення оспорюваних додаткових угод №2 - 5 до договору, відповідачем відповідними листами надавалася інформація з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua).
35.          Так, в якості підстави для укладення додаткової угоди від 27.09.2022 №2, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 3,70 грн з ПДВ до 4,012632 грн з ПДВ (тобто збільшення становить +0,312611 грн/+8,45%), відповідач надав лист від 16.09.2022 №13/03-1715 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за серпень 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) у порівнянні з липнем 2022 року (01.07.2022-31.07.2022) збільшилась на +13,35%.
36.          В якості підстави для укладення додаткової угоди від 04.11.2022 №3, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 4,012632 грн з ПДВ до 4,356480 грн з ПДВ (тобто збільшення становить +0,343848 грн./+8,57%), відповідач надав лист від 02.11.2022 №13/03-2047 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 1 декадою серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022) збільшилась на +12,01%.
37.          Проте, як зазначено Південним офісом Держаудитслужби у висновку від 22.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, лист Товариства від 02.11.2022 №13/03-2047 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 27.09.2022 №2 (серпень 2022 року (01.08.2022- 31.08.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 04.11.2022 №3 (1 декада вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) або інший більш пізній період до 04.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару на ринку в бік збільшення у період з 1 декади серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2, по 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022- 10.09.2022). Таким чином, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 27.09.2022 №2 та до моменту укладення додаткової угоди від 04.11.2022 № 3.
38.          При цьому Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що аналізом інформації, розміщеної на вебсайті ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua/, встановлено, що за період з серпня 2022 року (01.08.2022-31.08.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2, по 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 04.11.2022 № 3, наявне коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, а саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з серпнем 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +10,37%, а за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 3 декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +5,06%.
39.          В якості підстави для укладення додаткової угоди від 07.11.2022 №4, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 4,356480 грн з ПДВ до 4,734672 грн з ПДВ (тобто збільшення становить +0,378192 грн/+8,68%), відповідач надав лист від 02.11.2022 №13/03-2048 з інформацією, опублікованою на сайті ДП "Оператор ринку", відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 2 декадою серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022) збільшилась на +24,03%.
40.          Південний офіс Держаудитслужби у висновку від 22.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b зазначив, що лист Товариства від 02.11.2022 №13/03-2048 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 04.11.2022 № 3 (1 декада вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 № 4 (2 декада вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) або інший більш пізній період до 07.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару ринку в бік збільшення у період з 2 декади серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 №2, по 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022- 20.09.2022). Отже, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 04.11.2022 №3 та до моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 №4.
41.          При цьому Південний офіс Держаудитслужби зауважив, що аналізом інформації, розміщеної на вебсайті ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua/, встановлено, що за період з 1 декади вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 04.11.2022 №3, по 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 №4, наявне коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, а саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 1 декадою вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) збільшилась на +8,69%.
42.          В якості підстави для укладення додаткової угоди від 10.11.2022 №5, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 4,734672 грн з ПДВ до 5,150640 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,415968 грн/+8,08%, відповідач надав лист від 02.11.2022 №13/03-2049 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з 3 декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +13,08%.
43.          Однак, як зазначено Південним офісом Держаудитслужби у висновку від 22.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, лист Товариства від 02.11.2022 №13/03-2049 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 №4 (2 декада вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 10.11.2022 №5 (3 декада вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) або інший більш пізній період до 10.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару на ринку в бік збільшення у період з 3 декади серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 №2, по 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022- 30.09.2022). Відтак, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 07.11.2022 №4, та до моменту укладення додаткової угоди від 10.11.2022 № 5.
44.          При цьому Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що аналізом інформації, розміщеної на вебсайті ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua/, встановлено, що за період з 2 декади вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 № 4, по 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 10.11.2022 № 5, наявне коливання ціни товару на ринку в бік зменшення, а саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з 2 декадою вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) зменшилась на -0,98%. Отже, замовником збільшено ціну за одиницю товару згідно з додатковою угодою від 10.11.2022 № 5, якою визначено ціну за одиницю товару станом на 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022), при відсутності коливання ціни товару на ринку в бік збільшення з моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 № 4, якою визначено ціну за одиницю товару станом на 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022).
45.          З урахуванням викладеного, Південний офіс Держаудитслужби вказав про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки замовником додатковими угодами до договору від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів скаржника і висновків судів попередніх інстанцій
46.          Згідно з частинами 1 - 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
47.          Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції оскаржуються відповідачем з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 ГПК України.
48.          Предметом спору в цій справі є вимоги позивача про визнання недійсними укладених з відповідачем додаткових угоди №№2 - 5 до Договору.
49.          Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що додаткові угоди до Договору укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки за їх умовами ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу, без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, а ціна договору фактично збільшилась більше ніж на 70 %, порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.
50.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що Договір укладено за результатами проведення відкритих торгів і саме за результатом розгляду тендерних пропозицій переможцем визначено Товариство, з яким і укладено Договір про закупівлю електричної енергії.
51.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оспорювані правочини (додаткові угоди №№ 2- 5 до Договору) укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме пункту 2 частини 5 статті 41.
52.          Так, суди врахували, зокрема, що системний аналіз положень частини 1 статті 525, статті 526, частини 1 статті 651 ЦК України та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21).
53.          Окрім того врахували, що чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 11.10.2023 у справі № 903/742/22).
54.          У постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20 викладено правову позицію, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
55.          Колегія суддів також наголошує, що в межах розгляду господарської справи №  922/2321/22 Великою Палатою Верховного Суду вирішувалось питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
56.          Відповідаючи на це питання, Велика Палата Верховного Суду в пункті 56 постанови від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 виклала наступний правовий висновок: "у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі".
57.          Як уже було наголошено вище, задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказав про те, що, укладаючи договір про закупівлю електричної енергії, сторони визначили ціну за продукцію (електричну енергію), тоді як після укладення договору відповідач ініціював підписання додаткових угод до договору, внаслідок чого відбулося збільшення вартості електричної енергії за одиницю кВт год більше ніж на 10 %. Звідси суди виснували, що укладені та оспорювані додаткові угоди суперечать вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 ЦК України, відповідно підлягають визнанню недійсними. 
58.          Скаржник у поданій касаційній скарзі не заперечує наведені вище висновки судів попередніх інстанцій, натомість посилається на недоведеність позивачем порушення його прав саме відповідачем, підписання додаткових угод за взаємною згодою сторін, недобросовісність поведінки позивача та порушення ним заборони суперечливої поведінки.
59.          Так, зміст доводів касаційної скарги з посиланням, зокрема, на постанови Верховного Суду Верховного Суду 04.12.2019 у справі № 910/15262/18, від 03.03.2020 у справі №  910/6091/19, від 06.07.2022 у справі № 910/1702/17, від 30.08.2022 у справі №  920/758/21, від 20.12.2022 у справі № 910/6310/21, від 08.03.2023 у справі №  909/810/21, від 19.09.2023 у справі № 910/19668/21, від 20.11.2019 у справі №  752/900/15-ц, від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17, а також згадані в них постанови від 28.09.2021 у справі № 761/45721/16-ц, від 19.09.2019 у справі №  924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, а також в згадані у них постанови від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20, у постанові Верховного Суду від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 25.12.2013 у справі № 6-78цс13, від 11.05.2016 у справі № 6-806цс16, від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17, від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17, від 04.12.2019 у справі № 910/15262/18, від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 25.06.2020 у справі № 904/2922/18, від 29.06.2021 у справі 904/2040/20, від 07.04.2021 у справі № 910/1255/20 та від 21.04.2021 у справі № 904/5480/19, зводиться до того, що для визнання в судовому порядку недійсним договору, крім іншого, в обов`язковому порядку суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб (учасників правочину, або заінтересованих осіб) у зв`язку з укладенням спірного правочину, а ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим, а відсутність (недоведеність) порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
60.          Як уже було наголошено вище, задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що внаслідок укладання сторонами спірних додаткових угод №№2-5 до Договору послідовно збільшувалася вартість електричної енергії, внаслідок чого ціна за одиницю товару зросла з 3,0833510431 без ПДВ до 4,29220 грн (збільшення становило 71,835733%), а також у зв`язку з такими діями обсяг поставленого газу скоротився з 75951 кВт*год (з урахуванням додаткової угоди від 27.09.2024 №1) до 60188 кВт*год.
61.          Оскільки відповідач документально не підтвердив коливання ціни за одиницю товару у відповідності до приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 13.2. Договору, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що збільшення ціни за одиницю товару на підставі оспорюваних додаткових угод порушує майнові права позивача, який є бюджетною установою.
62.          Наведені висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в уже згаданій постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, предметом оскарження у якій також були додаткові угоди до договору, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що, як уважав прокурор, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів та нівелювання результатів тендерної закупівлі.
63.          Разом з тим, слід звернути увагу на те, що спірним питанням у цій справі було відповідність закону оскаржуваних додаткових угод, тоді як питання відповідальності службових (посадових) осіб позивача за порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не є предметом вирішення цього спору, а тому доводи касаційної скарги в частині необхідності покладення відповідальності за укладення спірних додаткових осіб на таких осіб визнаються безпідставними та відхиляються.
64.          За наведеного, враховуючи, що суди попередніх інстанцій за результатом розгляду цієї справи встановили наявність порушеного права позивача та наявність підстав для визнання спірних додаткових угод №№2-5 недійсними як таких, що суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів вважає безпідставними та відхиляє доводи відповідача про неврахування судами висновків Верховного Суд про які йдеться в пунктах 13, 59 цієї постанови.
65.          Стосовно доводів касаційної скарги про які йдеться у пункті 14 цієї постанови, Суд зазначає, що їх зміст з посиланням на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 14.12.2021 у справі № 147/66/17, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, від 28.09.2021 у справі № 918/1045/20, від 11.08.2021 у справі № 909/436/20, від 06.10.2021 у справі № 925/1546/20, від 25.05.2021 у справі № 461/9578/15-ц, від 16.02.2022 у справі № 914/1954/20, від 25.01.2023 у справі № 760/34680/19, від 29.03.2023 у справі № 910/14105/21, від 06.04.2023 у справі № 916/3417/21, від 25.05.2021 у справі № 461/9578/15-ц, від 28.04.2021 у справі № 910/9351/20, від 09.06.2021 у справі № 911/3039/19, від 08.09.2021 у справі № 910/10444/20, від 19.09.2019 у справі № 904/3883/18, а також в згаданих у них постановах від 16.06.2021 у справі № 554/4741/19, від 18.04.2022 у справі № 520/1185/16-ц, від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, від 07.10.2020 у справі № 450/2286/16-ц, від 14.12.2022 у справі 126/2200/20, від 06.12.2019 у справі № 910/353/19, від 07.11.2019 у справі № 910/124484/18, від 14.05.2020 у справі № 910/7515/19, від 19.02.2020 у справі № 915/411/19, зводиться до необхідності дотримання принципів добросовісності, розумності, заборони суперечливої поведінки; що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона розумно покладається на них.
66.          Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 22.06.2023 у подібній справі №  916/2536/22 за позовом до того ж відповідача - Товариства, наведено такі висновки:
"8.54. Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
8.55. Саме з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника, законодавець вказав у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" можливість сторін договору змінити його умови шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, враховуючи при цьому і інтереси покупця та запобігаючи безпідставному та необґрунтованому збільшенню ціни товару.
8.56. Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
8.57. Приймаючи участь у відкритих торгах, пропонуючи найнижчу ціну, уклавши Договір, Товариство діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
8.58. Слід зазначити, що перемога у тендері та укладення договору з однією ціною за товар та її подальше підвищення (за умовами додаткової угоди №2 на 16,41 %; за умовами додаткової угоди №3 на 25,771 %; за умовами додаткової угоди №4 - на 38,4 %; за умовами додаткової угоди №5 - на 49,5 %; за умовами додаткової угоди №6 - на 59,49 %.) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод може мати ознаки та кваліфікуватись як нечесна та недобросовісна ділова практика.
8.59. Верховний Суд виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, Товариство як продавець фактично гарантує можливість продати товар за узгодженою ціною та несе ризики зміни такої ціни".
67.          З урахуванням викладеного, Верховний Суд у постанові від 22.06.2023 у справі №  916/2536/22 відхилив доводи касаційної скарги Товариства про порушення судами попередніх інстанцій пункту 6 частини 1 статті 3 ЦК України, відповідно до якого однією із загальних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
68.          У справі, що розглядається, апеляційний суд зазначив, що відповідач звертався до позивача та посилався на наявність документально підтверджених підстав для зміни ціни у Договорі про закупівлю у відповідності до пункту 2 частини 5 статті 41 України "Про публічні закупівлі" та пункту 13.2 Договору. 
69.          За результатами моніторингу процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби встановлено, що спірними додатковими угодами №№2-5 до Договору внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
70.          Як уже неодноразово було наголошено вище в цій постанові, задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій виходили з недоведення відповідачем підстав для збільшення ціни проданого ним товару, що в результаті мало наслідком укладення спірних додаткових угод №№2-5 до Договору з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 України "Про публічні закупівлі".
71.          Вказаний висновок суду апеляційної інстанції не суперечить наведеній вище позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 22.06.2023 у подібній справі №  916/2536/22, стосовно покладення ризику збільшення ціни товару на продавця (постачальника) за умови недоведення останнім підстав для зміни умов договору у відповідності до положень ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
72.          Звідси, враховуючи, що відповідач не довів під час розгляду справи наявність недобросовісності поведінки позивача в спірних правовідносинах, безпідставними є також посилання скаржника про неврахування судами висновків Верховного Суду, про які йдеться в пунктах 14, 65 цієї постанови.
73.          Відповідно до приписів пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
74.          Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність  /  відсутність подібності правовідносин та наявність  /  відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
75.          Колегія суддів зазначає, що відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
76.          Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
77.          Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.
78.          Частиною 3 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
79.          Частково задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оспорювані правочини (додаткові угоди №№ 2- 5 до Договору) укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме пункту 2 частини 5 статті 41.
80.          Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
81.          У вже згаданій вище постанові від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22 Верховний Суд на підставі аналізу наведених вище положень законодавства дійшов висновку про те, що в даному випадку спеціальними нормами права, які регулюють спірні правовідносини є приписи Закону України "Про публічні закупівлі". Звідси, надаючи оцінку обраній відповідачем - Товариством підставі касаційного оскарження, передбаченій пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, дійшов висновку про безпідставність доводів останнього по неправильне застосування судами положень статті 217 ЦК України в спірних подібних правовідносинах.
82.          Схожих за змістом висновків також дійшов Верховний Суд у постанові від 11.09.2024 у справі № 916/2407/22.
83.          За наведеного, доводи скаржника про неправильне застосування судами положень статті 217 ЦК України не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи, а наведена ним підстава касаційного оскарження - пункт 3 частини 2 статті 287 ГПК України, не свідчить про наявність підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.
84.          Усі інші доводи касаційної скарги відповідача підставами касаційного оскарження не обґрунтовані, підставою відкриття касаційного провадження не слугували, направлені на переоцінку встановлених у справі обставин, що виходить за межі касаційного розгляду, передбачені статтею 300 ГПК України, а тому судом касаційної інстанції і не розглядаються.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
85.          Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 ГПК України).
86.          Звертаючись із касаційною скаргою, Товариство, в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не спростувало наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування оскаржуваних судових рішень.
87.          За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а постанову апеляційного господарського суду і рішення місцевого господарського суду - без змін.
Розподіл судових витрат
88.          Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані судові рішення, відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2024 і рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 у справі №  916/730/24 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          О. В. Случ 

Судді                                                                                                    Н. О. Волковицька

                                                                                                    С. К. Могил