КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 759/15753/24                                                                    Головуючий у суді І інстанції Кравець В.М.
Провадження № 33/824/5287/2024                                                     Головуючий у суді ІІ інстанції Голуб С.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 грудня 2024 року Київський апеляційний суд у складі судді Голуб С.А. за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Авдєєва Бориса Миколайовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Авдєєва Бориса Миколайовича на постанову Святошинського районного суду міста Києва від 25 вересня 2024 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Постановою Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2024 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та застосовано до нього стягнення у виді штрафу у розмірі 3 400,00 грн, а майно, яке вилучено згідно протоколу огляду та вилучення від 27 липня 2024 року конфісковано. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 605,60 грн судового збору.
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 27 липня 2024 року близько 17:00 год за адресою: м. Київ, просп. А. Палладіна, 24, здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку сумнівного змісту, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, 04 жовтня 2024 року захисник ОСОБА_1 - адвокат Авдєєв Б.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та повернути вилучене майно згідно протоколу огляду та вилучення від 27 липня 2024 року.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, не розкриває усю суть адміністративного правопорушення, не містить посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила, які не дотримані ОСОБА_1 та порушення яких тягне за собою настання адміністративної відповідальності за дане правопорушення.
Зазначає, що п. 21 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 3817 встановлює, що до 01 жовтня 2024 року дозволяється зберігання та/або транспортування, та/або реалізація на митній території України товарів (продукції) без марок акцизного податку, якщо такі товари (продукція) вироблені в Україні або ввезені на митну територію України до 01 вересня 2024 року.
Звертає увагу суду, що письмові пояснення від 27 липня 2024 року ОСОБА_1 були написані від руки працівника поліції та не ґрунтуються на фактичних обставинах справи. Зміст цих пояснень, які написані працівником поліції нерозбірливо від руки, був не до кінця зрозумілий ОСОБА_1 та був підписаний під примусом працівників поліції.
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі, а також факту отримання грошей (виручки) за здійснення реалізації цих виробів, не зафіксовано і самого факту реалізації вказаних товарів, не отримано чеків про таку реалізацію, а грошові кошти під час складання протоколу не вилучалися.
Також матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, якими можуть бути носії фото- відео фіксації правопорушення, пояснення свідків, розрахункові документи тощо. З фото, які долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, також не вбачається факту саме продажу тютюнових виробів без марок акцизного податку.
Факт вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку не є беззаперечним доказом порушення правил торгівлі тютюновими виробами.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності матеріали справи № 759/15753/24 та протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №580334 від 27 липня 2024 року не містять, оскільки ОСОБА_1 не зареєстрований як фізична особа-підприємець та не є власником магазину за адресою: АДРЕСА_2 .
Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 580334 від 27 липня 2024 року складено на особу, яка не є суб`єктом адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, а в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинив дане адміністративне правопорушення.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_1 - адвокат Авдєєв Б.М. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати та закрити провадження у справі.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки до апеляційного суду не повідомив, а тому суд дійшов висновку, що його неявка відповідно до вимог ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та вивчивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, суд першої інстанції виходив із того, що вина останнього та обставини правопорушення, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, підтверджені сукупністю доказів, які наявні у матеріалах справи. 
Проте, із зазначеними висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
За приписами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Суд (суддя), у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується у тому, що він 27 липня 2024 року здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку сумнівного змісту.
З пояснень, які надано ОСОБА_1 під час складання протоколу, вбачається, що він проживає з ріднею, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Дійсно 27 липня 2024 року близько 17:00 год. за адресою м. Київ, пр-т Академіка Палладіна 24, у мафу він здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку сумнівного змісту.
Про те, що наразі продаж тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку заборонено, йому відомо, утім він вимушений працювати, так як йому потрібні кошти на прожиття та власні потреби. 
Працівниками поліції проведено з ним бесіду профілактичного характеру щодо запобіганню виникнення подібних ситуацій та дотримання норм чинного законодавства та з його слів записно вірно та ним прочитано.
Відповідно до протоколу огляду та вилучення від 27 липня 2024 року складеного ДОП Святошинського УП ГУ НП в м. Києві - лейтенанта поліції Удода Д.П. в присутності понятих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , виявлене майно вилучено.
Із фото, які наявні в матеріалах справи, вбачається, що на них зображені речі (коробки).
Відповідно до рапорту ДОП Святошинського УП ГУ НП в м. Києві -лейтенанта поліції Удода Д.П., ним 27 липня 2024 року о 17:00 год, за адресою м. Київ, пр-т Академіка Палладіна 24, було виявлено громадянина ОСОБА_1 , який здійснив роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
За вказаними обставинами працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №580334 від 27 липня 2024 року, де ОСОБА_1 звинувачується у тому, що він здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку, сумнівного змісту та його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Аналіз змісту диспозиції ч. 1 ст. 156 КУпАП дає підстави дійти висновку про те, що на законодавчому рівні передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.
Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» регламентовано, що:
- роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю;
- оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.
Із викладеного слідує, що до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.156 КУпАП за оптову чи то роздрібну торгівлю тютюнових виробів без марок акцизного податку можливо притягнути виключно особу, яка є суб`єктом господарської діяльності, тобто суб`єкт даного правопорушення є специфічним, який наділений законом спеціальними, властивими йому ознаками.
У відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відтак, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме суб`єкти підприємницької діяльності.
У відповідності до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів, про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Відтак, тягар доказування на предмет доведеності достатності доказів винуватості ОСОБА_1 у скоєні інкримінованого йому адміністративного правопорушення покладено на особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, тобто поліцейського.
Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрований як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем, як і відсутні документальні відомості про те, що він має ліцензію на здійснення продажу тютюнових виробів. Будь-яких дозвільних документів на ведення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, зокрема щодо роздрібної чи то оптової торгівлі тютюновими виробами матеріали справи не містять.
Вчинення діяння за ознаками ч. 1 ст. 156 КУпАП особою, яка не є суб`єктом господарювання, виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності.
Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж товарів, відеоматеріали, пояснення свідків, чи інші докази, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 товарами без марок акцизного податку сумнівного змісту. 
Долучений до матеріалів справи протокол огляду та вилучення підтверджує лише факт вилучення майна і не свідчать, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності на них марок акцизного податку та сумнівного змісту.
Крім того, слід звернути увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №580334 від 27 липня 2024 року відсутні посилання на конкретну норму Закону України, яку порушив ОСОБА_1 , а саме не зазначено яким саме нормативним актом, передбачено маркування тютюнових виробів акцизами.
Суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення вищевикладеного не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, суд
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Авдєєва Бориса Миколайовича задовольнити.
Постанову Святошинського районного суду міста Києва від 25 вересня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, визначеного 1 статті 156 КУпАП.
Тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, які вилучено згідно протоколу огляду та вилучення від 27 липня 2024 року повернути ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського
апеляційного суду                                                                       С.А. Голуб