ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 761/18840/20
провадження № 51-1461км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                                         ОСОБА_6 , 
засудженого                                                   ОСОБА_7 ,
представника потерпілого                           ОСОБА_8 ,      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100100005590, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська Кіровоградської обл., зареєстрованого в АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України протягом іспитового строку таких обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено в повному обсязі. Ухвалено стягнути з  ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1 493 920 грн та 100 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної і моральної шкоди відповідно, а загалом 1 593 920 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За викладених у вироку обставин ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), в особливо великих розмірах. 
ОСОБА_7 у листопаді 2014 року, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману на сайті «Startup.ua» розмістив оголошення про пошук інвестора для організації бізнесу з торгівлі паливом. 17 квітня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, він, перебуваючи за адресою: вул. Гоголівська, 22/24, м. Київ офіс 1103, підписав договір процентної позики та отримав від ОСОБА_9 , якого зацікавила інформація, розміщена ОСОБА_7 на сайті, під розписку грошові кошти в розмірі 460 000 грн, які, не купуючи пального, витратив на часткове погашення заборгованості перед фізичними особами, а також частину коштів передав ОСОБА_9 як нібито відсоток від прибутку, тим самим ввів в оману останнього, а коштами, що залишилися, розпорядився на власний розсуд. Надалі 08 червня та 07 серпня 2015 року ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час і місці підписав другий та третій договори процентної позики й отримав від ОСОБА_9 під розписку грошові кошти в розмірі 880 000 грн та 1 380 000 грн відповідно, які, не купуючи пального, витратив на часткове погашення заборгованості перед фізичними особами. Частину коштів передав ОСОБА_9 як нібито відсоток від прибутку, а решту використав на власний розсуд, тим самим ввів в оману ОСОБА_9 , та потім розпорядився коштами, які залишилися, на власний розсуд. Надалі ОСОБА_7 у грудні 2015 року виготовив договір партнерства з торгівлі та поставки нафтопродуктів від 29 травня 2014 року, укладений між ТОВ «Укр Нафто-Транс Експорт» (постачальник) в особі ОСОБА_10 та ПП «Павліашвілі» щодо поставки нафтопродуктів, який містив недостовірні відомості стосовно змісту й предмета договору, реквізитів зазначеного товариства, підписанта зі сторони постачальника і печатки товариства. Підписавши зазначений договір в невстановленому місці та в невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 27 грудня 2015 року у невстановлений час, з невстановленого місця надіслав його ОСОБА_9 , чим повторно ввів останнього в оману. Внаслідок вчинення вказаних вище шахрайських дій ОСОБА_7 з 17 квітня 2015 року по 15 березня 2016 року заволодів коштами ОСОБА_9 на загальну суму 1 493 920 грн.
За вироком Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задоволено. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617) призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього майна, крім житла. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання в ході звернення вироку до виконання. У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити: застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, виключити з резолютивної частини вироку Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року рішення про «конфіскацію всього майна, окрім житла». Зазначає, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував даних про його особу, а саме не взяв до уваги, що в останнього на утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, які потребують батьківської опіки, не дослідив даних про особу підсудного, не з`ясував його поведінки до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минулого (зокрема, наявності чи відсутності незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), складу сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріального стану тощо. Як стверджує захисник, суд апеляційної інстанції, зазначивши у вироку, що обвинувачений не відшкодував збитків потерпілому, не взяв до уваги, що у підзахисного на утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, які потребують батьківського піклування, та призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б указували на високий рівень суспільної небезпеки засудженого (на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога засуджений не перебуває, до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 не притягався раніше). Наголошує, що обвинувачений шкодує за вчиненим злочин, прийняв для себе рішення ніколи не вчиняти подібних злочинів, засуджує свою поведінку та прагне усунути заподіяну потерпілому матеріальну шкоду. Зазначає, що ОСОБА_7 у місцях позбавлення волі не зможе відшкодувати збитки, завдані потерпілій стороні.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Представник потерпілого ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу.   
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація дій засудженого за ч. 4 ст. 190 КК України в касаційній скарзі захисника не оспорюються. Фактично доводи сторони захисту зводяться до невідповідності призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 через суворість та незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме: положень ст. 75 КК.
Ці доводи, на думку колегії суддів Верховного Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 ККУкраїни особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид і розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер його діянь, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують його покарання. Зокрема, суд урахував, що обвинувачений ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2019 року народження, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставинами, які відповідно до вимог ст. 66 КК України пом'якшують покарання обвинуваченого, є визнання ним своєї вини і щире каяття.
Місцевий суд, узявши до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що його обтяжують, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією відповідної статті КК України, з конфіскацією майна. При цьому, суд урахував, крім викладеного вище, те, що ОСОБА_7 тривалий час з моменту вчинення злочину не вчиняв нових правопорушень, отже, став на шлях виправлення. Тому суд вважав за можливе звільнити його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням у порядку, передбаченому статтями 75, 76 КК України.
Заступник керівника Київської міської прокуратури оскаржив вирок місцевого суду в апеляційному порядку. При цьому в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, посилався на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просив скасувати вирок у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, крім житла.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, про необґрунтованість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. 
За змістом положень ч. 1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:
рішення суду про призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше 5 років;
переконання суду в можливості виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.
Апеляційний суд вважав, що дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 ,  наведені у вироку судом, та обставини, які пом`якшують покарання, не дають підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. Такий висновок апеляційний суд зробив з огляду на те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке на момент його вчинення було особливо тяжким злочином, а не, як помилково вказав суд першої інстанції, нетяжким злочином, та з урахуванням обставин його вчинення. Також апеляційний суд узяв до уваги ту обставину, що обвинувачений не відшкодував потерпілому завданої шкоди, незважаючи на час, який пройшов з дня вчинення ним указаного кримінального правопорушення. Крім того, апеляційний суд врахував, що обвинувачений не працює, тобто не має постійного джерела доходу, за місцем проживання характеризується посередньо.
Апеляційний суд зазначив, що наведене в сукупності вказує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Будь-яких даних, які б давали суду апеляційної інстанції підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, матеріали провадження не містять. 
Обґрунтовуючи покарання, призначене судом першої інстанції за ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617, який діяв на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку) у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна обвинуваченого, крім житла, апеляційний суд зазначив, що воно відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 та ч. 2 ст. 50 КК України. При цьому застосування такого виду додаткового покарання, як конфіскація майна обвинуваченого є обов`язковим.
Колегія суддів погоджується із цими висновками апеляційного суду та вважає їх обґрунтованими. Додатково звертає увагу, що ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 4 ст. 190 КК України.
Разом з тим колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції під час визначення виду та розміру покарання ОСОБА_7 врахував дані про його особу, які наведені у вироку (в обвинуваченого на утриманні перебуває малолітня дитина, 2019 року народження, на обліку в лікарів психіатра та нарколога він не перебуває, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо). Отже, апеляційний суд, призначаючи покарання, врахував частково обставини, на які в касаційній скарзі посилається захисник.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром воно є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає приписам статей 50, 65КК України, засадам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Таким чином, підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість і підстав для застосування положень статей 75, 76, КК України без конфіскації майна, про що захисник зазначає в касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду не вбачає. 
Вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, не суперечить приписам статей 370, 420 КПКУкраїни, підстав для його скасування чи зміни в ході касаційного розгляду не встановлено.
Невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3