ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/5415/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

                    розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року  
       у адміністративній справі № 280/5415/19 за позовом Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, - 
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року  відмовлено у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку з підстав доведеності під час судового вирішення спору правомірності оскаржуваного у цій справі рішення суб`єкта владних повноважень.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі - Комунальним підприємством «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради з підстав неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та безпідставного визнання встановленими обставин, які не були доведені, в також у звязку з порушенням норм матеріального права, що відповідно до вимог ст.327 КАС України є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення судом апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга позивача мотивована: безпідставністю висновків суду першої інстанції про недоведеність позивачем правомірності застосування переговорної процедури закупівлі послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів  у ФОП ОСОБА_1 ; необґрунтованості твердження суду про те, що висновок відповідача був складений  з дотриманням чинного законодавства, а відсутність у цьому висновку вказівок для позивача про спосіб усунення замовником закупівлі допущеного порушення відповідає нормам чинного законодавства - що на переконання позивача не відповідає вимогам ст.ст.418, 420, 431, 495 Цивільного кодексу України, ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та положенням ст.7-1 Закону № 922-VІІІ, п.3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі № 86, і вимогам ст.2 КАС України та правовій позиції Верховного Суду, висловленої у постановах від 12.08.2020 по справі № 160/11304/19, від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 по справі № 640/467/19, від 23.04.2020 по справі № 160/5335/19, від 11.06.2020 по справі № 160/6502/19 та інш., з урахуванням чого просить скасувати рішення суду першої інстанції та визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, процедури закупівлі: UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015-79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (послуги з організації локації «Made in Ukraine»), яка проводилася Комунальним підприємством «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради (інформація про моніторинг UA-M-2019-10-15-000002), дата висновку 22.10.2019 і присудити за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради понесені ним витрати по сплаті судового збору.
У відзиві на апеляційну скаргу позивача, відповідач вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги якими не спростовано висновки суду першої інстанції, тому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а вимог апеляційної скарги позивача без задоволення.
Заслухавши пояснення сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин спірних правовідносин та застосування до них норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги позивача та для скасування рішення суду першої інстанції виходячи з нижченаведеного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що оскаржуваний у цій справі позивачем Висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області №162 від 22.10.2019 було складено за наслідками проведеного на підставі виданого начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Наказу №162 від 15 жовтня 2019 року «Про початок моніторингу закупівель», та в якому зафіксовано встановлені під час моніторингу проведеної КП «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради закупівлі UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») порушення законодавства у сфері публічних закупівель, допущених позивачем внаслідок того, що переговорна процедура закупівлі застосована неправомірно та без документального підтвердження підстав, передбачених пунктом 1 частини другої  статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням вимог пункту 1 частини 2  статті 35 Закону, у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.109-112).
Перевіряючи дотримання відповідачем визначеної чинним законодавством процедури моніторингу та правомірність висновків відповідача про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради маючи мету своєї діяльності відповідно до п.3.1 Статуту покращення соціально-економічного розвитку міста через впорядкування та розвиток туристичної діяльності як пріоритетного виду економічної діяльності, та з урахуванням одного із основних напрямків видів діяльності згідно п.3.2.22 Статуту  «організація та проведення: торговельно-реалізаційних заходів (виставок, виставок-продаж, ярмарок та інше); культурно-розважальних, видовищних заходів (концертів, виступ акторів, виставки, салони, вернісажи, вистави, експозиції): видовищно-розважальна діяльність: діяльність, пов`язана з організацією відпочинку та розваг» - позивач забезпечував проведення локального заходу з нагоди відзначення Дня міста Запоріжжя, спрямованого на популяризацію українських товаровиробників, саме у звязку з чим листом від 30.09.2019 №120 «Про проведення переговорів» звертався до ФОП ОСОБА_1 , в якому зазначено, що тендерний комітет позивача планує застосувати переговорну процедуру на закупівлю: CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») та просив третю особу надати документи, що підтверджують права інтелектуальної власності (а.с.40).
Як підтверджено матеріалами справи, протоколом №52 засідання тендерного комітету позивача від 02.10.2019 вирішено провести переговори з ФОП ОСОБА_1 щодо вирішення питання можливості здійснення додаткових робіт за кодом CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (а.с.50), а відповідно до протоколу №53 проведення переговорів позивача із третьою особою від 02.10.2019 щодо закупівлі послуг CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (а.с.51-52), було вирішено переговори між позивачем та ФОП ОСОБА_1 вважати такими, що відбулися, внаслідок чого третьою особою у складі тендерної пропозиції наданоі документи (а.с.53-73): форма «Тендерна пропозиція»; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; лист-згоду на обробку персональних даних; патент на промисловий зразок №3550 від 10.10.2017 «Made in Ukraine»; свідоцтво №205307 від 26.10.2015 торгова марка «BeUkrainian»; свідоцтво №205306 від 26.10.2015 торгова марка «BeU»; свідоцтво №210117 від 25.03.2016  торгова марка «Своє купуй», а в електронній системі закупівель Prozorro 05 жовтня 2019 року позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, предмет закупівлі CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (UA-2019-10-02-002425-b) (а.с.74-75).
Встановленим у цій справі також є те, що договір про закупівлю послуг за публічні кошти №15.10.2019 від 15.10.2019 (а.с.76-78) було  укладено саме за результатами застосування переговорної процедури закупівлі між позивачем та ФОП ОСОБА_1 , і відповідно до вказаного договору позивачем (замовником) доручалося третій особі ФОП ОСОБА_1 (виконавцю) надати послуги з організації і проведення заходів, а замовник в свою чергу зобов`язувався оплатити послуги в порядку та на умовах визначених цим договором, з найменуванням послуги - CPV ДК 021:2015-79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») за ціною договору  700000 грн., і відповідно до акту прийому-здачі виконаних робіт від 15.10.2019, послуги виконані виконавцем у повному обсязі (а.с.79).
Разом з тим, начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 15 жовтня 2019 року було розпочато проведення моніторингу закупівлі: UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») саме на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим у позивача запитувалися 15.10.2019 документи та інформація щодо оформлення за ФОП ОСОБА_1 прав інтелектуальної власності на всеукраїнський фестиваль товарів національного виробника «Made in Ukraine» (а.с.81), які у відповідь відповідачу надані листом №128 від 17.10.2019, яким позивач повідомив, що ФОП ОСОБА_1 є організатором унікального всеукраїнського фестивалю товарів національного виробника «Made in Ukraine» та є власником зареєстрованих торгових марок: «BeUkrainian», «BeU», «Своє купуй» (а.с.82), а також листом від 22.10.2019 №140, яким позивач надав пояснення відповідачу про те, що ФОП ОСОБА_1 є власником промислового зразка «Made in Ukraine», що підтверджується патентом на промисловий зразок №35550  (а.с.83).
Вирішуючи спір у цій справі по суті на підставі наявних в  матеріалах справи письмових доказів та проаналізованих фактичних обставин спірних правовідносин,  суд першої інстанції обговорюючи підстави для прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015-79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») з повідомленням на сайті, що «…КП «Комунальне підприємство «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради замовило за 700000грн. організацію фестивалю «Made in Ukraine» до дня міста, з невідомих причин у переліку заходів фестивалю дублюються фудкорти з «Пікнік на Веселці» і організація музичного концерту у рамках проекту «Країна мрій» Олега Скрипки…» (а.с.108) -  правильно спирався на положення: ч.3 ст.2, ч.1 ст.9  КАС України; ч.1  ч.2 ст.2, ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939, якими визначено головні завдання органу державного фінансового контролю та прописано спосіб контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі; ч.2, ч.3 ст.7-1  Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922, якими визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, що  у сукупності стало підставою для висновку суду першої інстанції про початок моніторингу відповідачем з законних підстав та про правомірність прийнятого відповідачем рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015-79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine»).
На спростування доводів позивача про те, що публікація на сайті не є повідомлення в засобах масової інформації, суд першої інстанції виходячи з приписів Закону України «Про публічні закупівлі»   правильно зазначив, що ч. 6 ст. 7-1 цього Закону чітко визначено про  оприлюднення затвердженого керівником органу державного фінансового контролю або його заступником висновку про результати моніторингу закупівлі підлягає в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, і ні цей Закон ні Закон України «Про пресу та інші засоби масової інформації» не містять в собі вимоги публікувати такі  повідомлення виключно  в друкованих засобах масової інформації. 
За наведених вище обставин, а також враховуючи, що форма оскаржуваного у цій справі висновку та порядок його заповнення повністю відповідає вимогам наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівель та порядку його заповнення», тобто, висновок складено у формі електронного документа та заповнено відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, його публікація здійснена з дотриманням вимог: Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»; постанови Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків»;   наказу Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» - колегія суддів визнає законними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції про відповідність вимогам чинного законодавства та обґрунтованість висновку відповідача від 22.10.2019 з підстав встановленого під час моніторингу закупівлі послуги CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») факту неправомірного застосування переговорної процедури закупівлі без документального підтвердження підстав, передбачених пунктом 1 частини другої  статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням вимог пункту 1 частини 2  статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
         Оскільки наявність у ФОП ОСОБА_1 патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 емблема «Made in Ukraine» та зареєстрованих у встановленому  Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торгових марок «BeUkrainian» (свідоцтво № НОМЕР_2 ), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (свідоцтво № НОМЕР_3 ) і «Своє купуй» (свідоцтво №210117), які використовувалися під час проведення фестивалю «Made in Ukraine» (а.с.68-72) - не є підставою для застосування переговорної процедури, що узгоджується як з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» так і зі змістом ст. 495 ЦК України та п.4  ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Тим більш, що наявні у ФОП ОСОБА_1 свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , знаки зареєстровано для таких класів товарів та послуг, визначених Міжнародною класифікацією товарів і послуг: класу 25 «Одяг, взуття, головні убори», та класу 35 «Реклама. керування справами. ділове адміністрування. канцелярські роботи», що  суперечить встановленим  Законом України «Про авторське право і суміжні права» термінам про авторський твір, який є організацією послуг виставок, ярмарок і конгресів, у ст.1 якого чітко визначено різновиди авторських творів такі, як аудіовізуальний твір, твір архітектури, твір образотворчого мистецтва, твір ужиткового мистецтва, жоден з яких не відповідає за своїм тлумаченням послугам з організації виставок, ярмарок і конгресів.
Отже, оскільки відповідно до п. 1 ч.2  ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу – суд першої інстанції правильно акцентував увагу на тому, що позивачем безпідставно у даному спірному випадку застосовано переговорну процедуру, і відповідно, беззаперечно доведеним у цій справі є факт укладення позивачем договору з ФОП ОСОБА_1  про надання послуг за ДК 021:2015: 79950000-8 - послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів, за результатами переговорної процедури без документального обґрунтування щодо наявності прав інтелектуальної власності у вказаного ФОП на надання вищезазначених послуг.
Не вбачає колегія суддів також підстав для врахування доводів апеляційної скарги позивача стосовно нечіткого та неконкретного визначення в оскаржуваного висновку шляхів усунення порушень, оскільки в оскаржуваному висновку міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що узгоджується з положеннями ст.7-1  Закону України «Про публічні закупівлі» та з визначеною наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівель та порядку його заповнення» формою висновку про результати моніторингу закупівлі, та відповідно підтверджує відповідність висновку від 22.10.2019 вимогам чинного законодавства та про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги і для скасування рішення суду першої інстанції. 
Керуючись ст.ст. 242, 315, 316, 322 325, 328 КАС України, суд

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради – залишити без задоволення.
Рішення у Запорізького окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року  – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов