ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 306/2328/17
провадження № 51 - 7452 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                                  ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 4 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017070150000617, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: - за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; -за ч. 2 ст. 121 КК на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено і ОСОБА_8 , рішення щодо якого не оскаржується.
Згідно з вироком суду 6 вересня 2017 року приблизно о 23:30 перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , під час вживання спиртних напоїв, в ході сварки з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 тримав останнього за тулуб, тим самим обмежив його рухи, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки "Samsung" модель "Galaxу 2" вартістю 1 399 грн, який знаходився в кишені штанів потерпілого.
Крім цього 17 вересня 2017 року приблизно о 10:30 ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , під час суперечки, діючи умисно, нанесли руками, затиснутими в кулак декілька ударів по обличчю, тулубу та обутою ногою один удар в область голови ОСОБА_10 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер в ніч з 17 на 18 вересня 2017 року за місцем свого проживання.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , подані в інтересах ОСОБА_7 .. Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК ОСОБА_7 залишив без зміни. Цей же вирок щодо обвинувачених за ч. 2 ст. 121 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасував і призначив новий розгляд кримінального провадження за ч. 2 ст. 121 КК в суді першої інстанції в іншому складі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що в порушення вимог ст. 407 КПК, апеляційний суд, за результатом перегляду одного вироку прийняв два рішення. Зазначає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки за наявності його ( ОСОБА_6 ) клопотання про відкладення 27 листопада 2018 року судового засідання, суд провів розгляд справи за участю адвоката ОСОБА_11 , від послуг якого ОСОБА_7 відмовлявся. Вказує про порушення і апеляційним судом права ОСОБА_7 на захист, оскільки, за наявності його ( ОСОБА_6 ) клопотання про відкладення судового засідання з поважних причин, суд апеляційної інстанції провів розгляд справи без участі захисника, тим самим позбавив сторону захисту можливості висловити доводи на підтримання апеляційної скарги та виступити в судових дебатах. Зазначає, що в порушення ч. 3 ст. 404 КПК, поза увагою апеляційного суду залишилися клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів по справі. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи в касаційній скарзі сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст. 407 КПК, що виразилися у прийнятті цим судом двох різних процесуальних рішень, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до пунктів 1-6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд відповідно має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Разом з тим у нормах чинного кримінального процесуального закону, а саме у ч. 1 ст. 407 КПК, яка передбачає повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду, та у ч. 1 ст. 418 КПК, в якій вказані види рішень суду апеляційної інстанції, не встановлено обмежень щодо прийняття судом апеляційної інстанції лише одного рішення за результатами апеляційного розгляду.
Згідно усталеної практики Верховного Суду за наслідками розгляду кримінального провадження у апеляційному порядку стосовно однієї особи за однією кримінально-правовою кваліфікацією апеляційний суд має право прийняте лише одне з процесуальних рішень, визначених ч. 1ст. 407 КПК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного, визнано винуватим та засуджено як за ч. 2 ст. 186 КК, так і за ч. 2 ст. 121 КК.
За результатами розгляду апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , поданих в інтересах ОСОБА_7  суд прийняв два рішення: вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК залишив без зміни і цей же вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК скасував і призначив новий розгляд кримінального провадження за ч. 2 ст. 121 КК в суді першої інстанції в іншому складі.
Таким чином, постановлення апеляційним судом одночасно два рішення, а саме про залишення вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК та скасування цього ж вироку в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК та призначення в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції, не суперечить чинному кримінальному процесуальному закону, оскільки вищезазначені кримінальні правопорушення мають окрему кримінально-правову кваліфікацію.
Доводи захисника про порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 на захист є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 405 КПК передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Суд апеляційної інстанції зобов`язаний не тільки ретельно перевірити, чи були учасники провадження належним чином поінформовані про дату та час апеляційного розгляду, але й з`ясувати причини неприбуття цих учасників у судове засідання і вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду, зокрема в разі визнання поважними причин їх неприбуття.
Як вбачається із аудіозапису судового засідання апеляційного суду від 4 вересня 2023 року, у судове засідання не з`явилися обвинувачений та його захисника. Головуючий суддя повідомив учасникам провадження про надходження від захисника ОСОБА_6 заяви про неможливість прибуття до апеляційного суду та відкладення судового засідання у зв`язку з перебуванням його у відрядження.
На запитання суду про можливість проведення апеляційного розгляду у відсутність обвинуваченого та його захисників, прокурор зазначив, що оскільки в апеляційній скарзі міститься клопотання про повторне дослідження доказів та з врахуванням того, що в судовому засіданні відсутній як обвинувачений , так і його захисник, апеляційний розгляд необхідно відкласти на іншу дату.
Втім, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 був відсутній у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції порадившись на місці, ухвалив продовжити апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого та його захисників, мотивуючи це тим, що адвокат ОСОБА_6 , неодноразово подаючи клопотання про відкладення судового засідання, в жодній із них не вказав про бажання приймати участь у розгляді даної справи.
Разом з тим, відмовляючи задоволені клопотання захисника про відкладення судового засідання, апеляційний суд не навів переконливого мотивування, яке б указувало, що подання захисником цього клопотання мало ознаки зловживання своїм правом, або було направлено на затягування судового розгляду.
У даному кримінальному провадженні апеляційна скарга була подана в тому числі захисником ОСОБА_6 .. Тож участь апелянта в судовому розгляді дозволила б йому належним чином реалізувати право ОСОБА_7 на захист, передбачене ст. 20 КПК, шляхом забезпечення обвинуваченого фактичною можливістю користуватися правовою допомогою професійного адвоката безпосередньо під час судового засідання у апеляційному суді. 
Та обставина, що в апеляційній скарзі захисника не ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_7 , не виключає право захисника на участь в судовому засіданні, за умови, що він повідомив про поважні причини свого неприбуття.
За таких обставин, колегія суддів, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотанні захисника ОСОБА_6 про відкладення судового засідання і безпідставно розглянув справу без участі сторони захисту, позбавивши тим самим захисника права взяти участь у судовому розгляді та висловити доводи з приводу поданої ним апеляційної скарги.
Також колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається із аудіозапису судового засідання від 6 вересня 2021 року, головуючий суддя, доповівши суть кримінального провадження, заслухавши думки учасників справи стосовно апеляційних скарг сторони захисту, повідомив про наявність в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 клопотання про повторне дослідження доказів у справі, та необхідність відкладення апеляційного розгляду з метою надання захиснику часу для визначення обсягу доказів, що підлягають дослідження апеляційним судом.
Крім цього, із наданих судом першої інстанції виділених матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині їх засудження ч. 2 ст. 186 КК вбачається, що в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 , поданій в інтересах ОСОБА_7 , також міститься клопотання про повторне дослідження усіх доказів по справі.
Разом з тим, із аудіозапису судового засідання від 4 вересня 2023 року вбачається, що вирішуючи питання про можливість продовження апеляційного розгляду у відсутність обвинуваченого та його захисників, головуючий суддя зазначив про відсутність клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів, перейшовши до судових дебатів завершив розгляд кримінального провадження та постановив оскаржуване рішення.
Таким чином, всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд під час розгляду апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_11 залишив поза увагою заявлені ними клопотання про повторне дослідження доказів, жодним чином їх не вирішивши, а тому в повному обсязі не перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на положення ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому постановлене за наслідком апеляційного перегляду судове рішення відповідно п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи доводи касаційної скарги захисника, вона підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг захисників, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вирішити у відповідності до вимог КПК клопотання сторони захисту, зазначені в апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що  ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 4 вересня 2023 року в частині залишення без зміни вироку Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року щодо   ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                ОСОБА_3