ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" лютого 2025 р.           Справа№ 910/8918/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Козир Т.П. 
          Хрипуна О.О. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект»
на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024
у справі № 910/8918/24 (суддя Ю.О.Підченко)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус»
про стягнення 705 600,00 грн
за участю представників сторін згідно з протоколом судового засідання, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про стягнення забезпечення виконання договору №4600005331 від 01.02.2022 в сумі 705 600,00 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі № 910/8918/24 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано нормами статей 547, 560, 561, 563-565 Цивільного кодексу України (далі також - ЦК України), статті 200 Господарського кодексу України (далі також - ГК України), статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі також - ГПК України), статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та встановленими судом обставинами неналежного виконання ТОВ «Теплоенергокомплект» зобов`язань за вищевказаним договором та правомірності дій ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» в частині задоволення своїх вимог за рахунок гарантії.
Не погоджуючись із рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Апелянт вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, за неповного з`ясування та недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи.    
Зокрема, судом першої інстанції неправильно застосовано приписи ст. 75 ГПК України та надано преюдиційного значення не обставинам, встановленим судом у іншій справі, а правовому висновку суду, зробленому за результатами розгляду іншої справи. Також судом не враховано правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 25.09.2024 у справі №910/12144/23, від 21.02.2020 у справі №910/4460/19, від 14.01.2019 у справі №910/3777/18.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Козир Т.П., Станіка С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8918/24. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі № 910/8918/24 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
12.12.2024 матеріали справи № 910/8918/24 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4870/24 від 16.12.2024 у зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р., який входить до складу колегії суддів у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8918/24.
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2024 апеляційну скаргу у справі № 910/8918/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Козир Т.П., Хрипуна О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі № 910/8918/24 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
20.12.2024 через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі № 910/8918/24 та призначено її до розгляду на 19.02.2025. Учасникам апеляційного провадження встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу до 06.02.2025.
05.02.2025 через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому Товариство просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, оскільки судом першої інстанції повно та правильно встановлено обставини справи, надано їм належну оцінку з урахуванням умов договору та нормативного регулювання правовідносин сторін. Підкреслює, що неналежне виконання ТОВ «Теплоенергокомплект» зобов`язань за договором зумовило необхідність задоволення вимог ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» за рахунок банківської гарантії, що узгоджується з умовами договору та нормами чинного законодавства.
Третя особа в судове засідання свого уповноваженого представника не направила, про дату, місце та час розгляду справи була належним чином повідомлена.   
Колегія суддів, вислухавши в судовому засіданні думку представників сторін щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності третьої особи, порадившись на місці, ухвалила здійснювати апеляційний розгляд справи без участі вказаної особи. 
Так, відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
За приписами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. 
В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив рішення скасувати та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, вказуючи на безпідставність її доводів, рішення суду просив залишити без змін.  
29.02.2025 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, а також відзиву на неї, дослідивши докази, наявні у матеріалах справи, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.02.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», (як замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» (як підрядником) укладено договір № 4600005331 (далі також - Договір), за умовами якого, підрядник за завданням замовника, відповідно до умов цього Договору про закупівлю, зобов`язується на свій ризик надати послуги: Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрат газу ГРС Хорол) відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації (які, з урахуванням частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями), норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, далі іменуються - Роботи), а замовник - прийняти та оплатити такі Роботи відповідно до умов цього Договору (пункт 1.1. Договору).
          Згідно з пунктом 1.2. Договору, склад, обсяги, вартість Робіт та строки визначені Технічними, якісними та кількісними характеристиками (Додаток №1), Договірною ціною (Додаток №2) та Графіком виконання робіт (Додаток №3), які є невід`ємною частиною Договору.
          Відповідно до пункту 3.1. Договору, загальна вартість виконуваних Робіт за цим Договором, що є ціною Договору, згідно із Договірною ціною становить: 14 112 000,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 2 352 000, 00 грн.
          Додатковою угодою № 3 від 14.02.2023 до Договору сторони змінили пункти 4.1 та 11.1. Договору.    
          Так, відповідно до пункту 4.1. Договору (в редакції додаткової угоди №3), підрядник зобов`язується виконати Роботи протягом 484 календарних дні з дати підписання Договору з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт, що додається до цього Договору та є невід`ємною його частиною.
          Згідно з пунктом 11.1. Договору (в редакції додаткової угоди №3), договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє протягом 514 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань Договір діє до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.
          Згідно з підпунктом 10.9.1. пункту 10.9. Договору, відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі про предмету закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Хорол)» згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-11-03-001215-с, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу « 03» листопада 2021 року, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 705 600, 00 грн, що становить 5% ціни цього Договору.
Відповідно до підпункту 10.9.2. пункту 10.9. Договору, права та обов`язки сторін за цим Договором настають, за умовами настання відкладальної обставини (згідно ч.1 ст. 212 Цивільного Кодексу України), а саме: надання підрядником замовнику в забезпечення виконання цього Договору гарантії згідно з п.п. 10.9.1. цього Договору.
Відповідно до підпункту 10.9.3. пункту 10.9. Договору, термін дії гарантії - до      30 травня 2023 року включно.
Додатковою угодою № 3 від 14.02.2023 до Договору, сторони змінили підпункт 10.9.3. пункту 10.9. Договору, а саме продовжили строк дії гарантії до 30 липня 2023 року.
Відповідно до підпункту 10.9.5. пункту 10.9. Договору, у разі невиконання (неналежного виконання) підрядником своїх зобов`язань за цим Договором замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених гарантією.
Згідно з підпунктом 10.9.6. пункту 10.9. Договору, забезпечення виконання Договору повертається у випадках, передбачених ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови настання граничної дати оплати (остаточному розрахунку) згідно з умовами Договору, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня настання таких обставин: 1) повернення забезпечення виконання Договору здійснюється шляхом направлення відповідного листа (повідомлення) підряднику або банку-гаранту, у разі надання підрядником забезпечення виконання Договору у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовій формі; 2) повернення забезпечення виконання Договору, наданого у вигляді електронної банківської гарантії, здійснюється шляхом направлення відповідного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на адресу банка-гаранта; 3) момент належного виконання зобов`язання замовника щодо повернення оригіналу гарантії є дата зазначена на відповідному супровідному листі (повідомлені) замовника.
Пунктом 4 Додаткової угоди № 3 від 14.02.2023 до Договору встановлено, що у зв`язку із внесенням змін в п. 11.1. Договору, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладання Додаткової угоди № 3 про продовження терміну дії Договору оригінал нової банківської гарантії або оригінал документу про внесення змін до наданої гарантії, що свідчить про забезпечення виконання зобов`язань підрядника за Договором на термін, на який продовжено термін дії цього Договору.
Матеріали справи не містять копії договору №31102/ЮГ-23 від 06.02.2023,     на виконання умов якого АТ «Комерційний Банк «ГЛОБУС» (банк-гарант) видав банківську гарантію №0906/03-2 від 21.01.2022, а також, у зв`язку з укладенням між замовником та підрядником додаткової угоди №3 від 14.02.2023, - банківську гарантію №31102 від 06.02.2023 зі строком дії до 30.07.2023.
Разом з цим, судовими рішеннями у справі №910/13666/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» до      Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», за участі третьої особи на стороні, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство «Комерційний Банк «ГЛОБУС» про стягнення 705 600, 00 грн, а саме, рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2024 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 встановлено, що 06.02.2023 між Акціонерним товариством "Комерційний Банк «ГЛОБУС», як банком-гарантом та Товариством з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект», як принципалом укладено договір про надання гарантії №31102/ЮГ-23, який регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору з метою забезпечення належного виконання принципалом умов Договору №4600005331 від 01.02.2022. Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» за умовами договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 є бенефіціаром.
Відповідно до пункту 12.1. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до дня повного виконання сторонами зобов`язань за цим Договором.
Згідно з пунктом 12.2. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, вимоги за гарантією можуть бути пред`явлені бенефіціаром банку-гаранту протягом строку дії гарантії.
За змістом ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Оскільки судові рішення у справі №910/13666/23 набрали законної сили та постановлені при розгляді спору за участю ТОВ «Теплоенергокомплект», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «Комерційний Банк «ГЛОБУС», колегія суддів вважає обставини укладення договору №31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, а також зміст договору, викладений у цих рішеннях - доведеними та встановленими.
Матеріалами справи, що переглядається, підтверджується, що 24.07.2023 замовник звернувся до банку-гаранта зі SWIFT повідомленням про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією №31102 від 06.02.2023.
Листом за вих. № 1-2526 від 31.07.2023 банк-гарант повідомив принципала про здійснення ним сплати у розмірі 705 600,00 грн на користь бенефіціара у зв`язку з виконанням зобов`язань за банківською гарантією №31102 від 06.02.2023 та повідомив позивача про необхідність відшкодувати банку-гаранту суму гарантійного платежу.
31.07.2023 принципал на виконання умов Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 відшкодував банку-гаранту (АТ «КБ «ГЛОБУС») суму гарантійного платежу.
Звертаючись із позовом ТОВ «Теплоенергокомплект» наголошує, що роботи за Договором № 4600005331 від 01.02.2022 ним виконані у повному обсязі, а відповідачем такі роботи прийняті та оплачені повністю. З моменту повного виконання позивачем Договору, у ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» виникло зобов`язання повернути забезпечення виконання договору, що не було виконано останнім в порушення вимог ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 10.9.6 договору. Невиконання відповідачем зобов`язання з повернення забезпечення виконання договору та утримання відповідачем забезпечення виконання договору після повного виконання позивачем договору, є підставою для стягнення з останнього суми забезпечення виконання договору.
Отже, предметом спору у справі, що переглядається є вимога підрядника про повернення гарантійного платежу у зв`язку з повним виконанням Договору.
Заперечуючи проти позовних вимог ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вказує на те, що ним у встановленому законом та Договором порядку отримано задоволення вимог, що виникли на підставі Договору за рахунок банківської гарантії у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ «Теплоенергокомплект» зобов`язань за Договором.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову позивачеві у у задоволенні позовних вимог, втім колегія суддів з такою позицією суду не погоджується.
Так, згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. За приписами статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.
Частинами 1, 4 ст. 202 цього ж Кодексу визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.
Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
За приписами частини 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 10 вказаного закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Відповідно до п. 15 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч.1 ст. 33 цього Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
За приписами ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції     переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури (у тому числі ціни за одиницю товару).
За змістом ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч.1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Як підтверджується матеріалами справи, сторони на виконання вимог пунктів 5.1. та 6.18. Договору №4600005331 від 01.02.2022 підписали акти виконаних робіт, а саме: Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2022 року від 08.09.2022; Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2022 року від 04.11.2022; Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 року від 26.12.2022; Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 року від 01.07.2023; Акт № 1 від 05.07.2023 здачі-приймання виконаних робіт.
Всього виконано позивачем та прийнято відповідачем робіт на загальну суму 13 926 536,02 грн.
Відповідач, у свою чергу оплатив роботи позивача в повному обсязі, що підтверджується платіжними інструкціями №54761 від 01.08.2022, №74042 від 30.09.2022, №92424 від 30.11.2022, №108810 від 27.01.2023, №170603 від 15.08.2023.
Отже, враховуючи умови договору та встановлені обставини справи, позивачем у повному обсязі виконано прийняті на себе за Договором зобов`язання з виконання ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних та контрольних приладів, а відповідачем, у свою чергу, прийнято ці роботи без будь - яких зауважень щодо його якості та здійснено їх повну оплату.
Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
З урахуванням наведених положень Закону, Відповідачем в оголошенні про проведення публічної закупівлі та в оприлюдненій на порталі Прозоро тендерній документації для даної процедури закупівлі зазначено вимоги щодо надання учасником закупівлі банківської гарантії виконання договору.
Колегія суддів враховує, що правовідносини, які виникли на підставі банківських гарантій №0906/03-2 від 21.01.2022 та №31102 від 06.02.2023, підпадають під правове регулювання норм § 4 глави 49 Цивільного кодексу України та глави 22 Господарського кодексу України, а також Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), Уніфікованих правил міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою 1992 року.
Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (стаття 547 Цивільного кодексу України). Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (стаття 548 Цивільного кодексу України).    
Стаття 560 ЦК України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Частиною 1 ст. 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (частина третя статті 200 Господарського кодексу України).
Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта. 
Такий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19.
Згідно із ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Так, у пункті 9 частини третьої розділу I Положення визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.
За змістом положень статей 561, 566 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.
Відповідно до частини першої статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.        
При цьому відповідно до пункту 2 глави 4 розділу II Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
Отже, забезпечувальна функція банківської гарантії виявляється у відносинах між бенефіціаром та принципалом, а не між бенефіціаром та гарантом. Натомість у відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, незалежне від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Тому гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії. Втручатися у відносини між бенефіціаром та принципалом, зокрема вирішувати, чи виконав принципал грошове зобов`язання за договором між бенефіціаром та принципалом, а відтак і про те, чи припинене основне зобов`язання виконанням, гарант не вправі.
Як підтверджується матеріалами справи, ТОВ «Теплоенергокомплект» було надано банківську гарантію №31102 від 06.02.2023.
Даною Гарантією передбачено, що за цією гарантією гарант безумовно зобов`язується протягом п`яти банківських днів після одержання паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк бенефіціара на наш SWIFT, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/ неналежним виконанням принципалом зобов`язань за Договором.
Підставою для звернення 24.07.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Банку-гаранта зі SWIFT  повідомленням про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією № 31102 від 06.02.2023, що була надана на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» стало неналежне виконання принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» зобов`язання за договором про закупівлю послуг № 4600005331 від 01.02.2022.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, бенефіціар вимагав від гаранта сплати на його користь усієї суми банківської гарантії.
Матеріалами справи також підтверджується, що гарант виплатив бенефіціару усю суму банківської гарантії № 31102 від 06.02.2023, а саме, 705 600,00 грн.
Надаючи оцінку цим обставинам справи, колегія суддів зауважує, що оскільки особливістю банківської гарантії є те, що нею можуть бути забезпечені виключно грошові вимоги кредитора до боржника, і такі вимоги підлягають обчисленню, то колегія суддів вважає, що бенефіціаром безпідставно заявлено у вимозі до гаранта всю суму банківської гарантії №31102 від 06.02.2023.
Так, відповідно до підпункту 10.9.5. пункту 10.9. Договору підряду, у разі невиконання (неналежного виконання) підрядником своїх зобов`язань за цим Договором замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах, визначених гарантією.
Розділом 10 Договору підряду сторони визначили відповідальність сторін.
Відповідно до п. 10.1 Договору підряду, у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним законодавством. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Пунктом 10.2 Договору підряду сторони визначили, що у випадку несвоєчасного виконання робіт, передбачених графіком виконання робіт (Додаток №3) до підрядника застосовуються штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1% від вартості робіт, які несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання робіт, а при порушенні строку виконання робіт більше, ніж на 30 календарних днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% від вартості несвоєчасно виконаних робіт.
Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач у відзиві (арк. 141-142) вказує на те, що відповідачем правомірно було задоволено свої вимоги за рахунок банківської гарантії, оскільки позивачем не було дотримано строку виконання робіт за договором підряду. При цьому, позивачем не заперечується обставина неналежного виконання робіт за договором підряду.
Так, враховуючи п. 4.1 договору підряду, позивач мав завершити роботи до 31.05.2023.
Натомість, акт №1 приймання виконаних робіт від 01.07.2023 на суму 106837,28 грн був підписаний 01.07.2023, а оплачений - 15.08.2023 за платіжним дорученням №17063.
Надаючи оцінку умовам укладеного сторонами договору підряду, а також наявним у матеріалах справи доказам, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що позивачем прострочено строки виконання робіт, внаслідок чого у відповідача виникли грошові вимоги до позивача, які, з огляду на п. 10.9.5. пункту 10.9. Договору підряду, він міг задовольнити на умовах, визначених гарантією.
Водночас, колегія суддів не погоджується із сумою грошових вимог, які були задоволені відповідачем на умовах гарантії.
Оскільки мало місце прострочення строку виконання робіт лише за актом №1 приймання виконаних робіт від 01.07.2023, то, враховуючи п. 4.1 договору підряду, строк прострочення склав - 30 днів. Вартість робіт, які несвоєчасно виконані становить 106 837,28 грн.
Відповідно до пунктів 10.1, 10.2 Договору підряду, у зв`язку із несвоєчасним виконанням робіт відповідач має право вимагати від позивача пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт, які несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання робіт, що, за підрахунком суду апеляційної інстанції становить 3 205,12 грн.
Отже, саме такий розмір грошових вимог міг бути задоволений відповідачем у порядку, встановленому п. 10.9.5. пункту 10.9. договору підряду.
Натомість, відповідачем надіслано банку-гаранту вимогу на усю суму банківської гарантії, що хоча і узгоджується з умовами гарантії, втім, не відповідає умовам укладеного між сторонами договору.
Колегія суддів зауважує, що такі дії відповідача є неприйнятними та не відповідають загальним засадам цивільного законодавства, визначеним статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема справедливості, добросовісності та розумності.
Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Пунктом 10.9.6 договору підряду сторони погодили, що забезпечення виконання договору повертається у випадках, передбачених ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови настання граничної дати оплати згідно з умовами договору, протягом 5 банківських днів з дня настання таких обставин.
Як встановлено під час апеляційного перегляду спору, позивачем виконано усі роботи, погоджені договором підряду, роботи прийняті відповідачем у повному обсязі та оплачені.
Відтак, з моменту повного виконання позивачем договору та проведення остаточних розрахунків за виконані роботи у відповідача виникло зобов`язання щодо повернення забезпечення виконання договору, у сумі 702    394,88 грн, що дорівнює різниці між отриманим ним гарантійним забезпеченням (705 600,00 грн) та розміром грошових вимог, які виникли у зв`язку з неналежним виконанням Позивачем умов договору підряду в частині своєчасної поставки товару (3 205,12 грн), що не було ним виконано в порушення вимог статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 10.9.6 Договору.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог. 
Висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову не відповідають обставинам справи та нормам матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини сторін.
Встановлена судом першої інстанції обставина неналежного виконання позивачем умов договору не є достатньою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги про недотримання судом першої інстанції положень ст. 75 ГПК України, оскільки судом надано преюдиціального значення не тільки обставинам справи №910/13666/23, встановленим судом, а й висновку суду про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною 1     ст. 269 ГПК України     встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 1     ст. 275 ГПК України     суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1     статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на незастосування судом першої інстанції до спірних правовідносин сторін норм матеріального права, а саме, ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», та неправильне застосування ст. 75 ГПК України, ст. 563 ЦК України, а також оскільки судом першої інстанції не надано належної оцінки умовам розділу 10 «Відповідальність сторін» Договору підряду №4600005331 від 01.02.2022, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції з прийняттям у справі нового рішення.
За результатами апеляційного перегляду спору, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі №910/8918/24.
Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -    

   ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі № 910/8918/24 - задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2024 у справі №910/8918/24 - скасувати.
3. Ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про стягнення забезпечення виконання договору в сумі 705 600,00 грн задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, просп.. Гузара Любомира, буд. 44, ідентифікаційний код юридичної особи 42795490) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» (04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 16, оф. 17, ідентифікаційний код юридичної особи 23390015) 702    394 (сімсот дві тисячі триста дев`яносто чотири) гривні 88 (вісімдесят вісім) копійок.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, просп.. Гузара Любомира, буд. 44, ідентифікаційний код юридичної особи 42795490) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» (04128, м. Київ, вул.. Академіка Туполєва, буд. 16, оф. 17, ідентифікаційний код юридичної особи 23390015) 8    428 (вісім тисяч чотириста двадцять вісім) гривень 74 (сімдесят чотири) копійки витрат по сплаті судового збору за подання позову та 12    642 (дванадцять тисяч шістсот сорок дві) гривні 31 (тридцять одну) копійку за подання апеляційної скарги.
5. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання цієї постанови.
6. Матеріали справи №910/8918/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строки, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
            Повний текст постанови складено 19.02.2025. 

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                О.О. Хрипун