ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" січня 2025 р.           Справа№ 911/3602/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Барсук  М.А. 

при секретарі судового засідання  Муковоз В.І.,                                    
за участю представників:
від позивача - представник не прибув,
від відповідача 1 - представник не прибув,
від відповідача 2 - Мартиненко О.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 05.04.2024 (суддя Мальована Л.Я., повний текст складено та підписано 28.06.2024) у справі №911/3602/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова", до 1) Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради, 2) Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень", про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та зобов`язання вчинити дії.
ВСТАНОВИВ наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова" звернулось до суду з позовом до Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради та Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про визнання такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію № 10516/20-ГВ від 18.05.2020 р. в забезпечення зобов`язань по договору про закупівлю робіт № 22 від 28.05.2020 р. 
В обґрунтування позовних вимог позивач послався на виконання робіт в межах графіку, а також на те, що вимога відповідача 1 не містила сутності невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов`язання.
Рішенням Господарського суду Київської області від 05.04.2024  у справі №911/3602/21 позов задоволено повністю; визнано такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію № 10516/20-ГВ від 18.05.2020 р., що видана Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень".
Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення у даній справі та визнаючи вимоги обґрунтованими виходив з того, що відповідачем 1  чітко не було визначено в чому саме проявлялось неналежне виконання підрядником виконання підрядних робіт.
Не погодившись з прийнятим рішення  відповідач 1  звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 05.04.2024  у справі №911/3602/21 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на невірність висновку суду першої інстанції про не зазначення відповідачем 1  в чому саме проявлялось неналежне виконання підрядником виконання підрядних робіт.
Представник відповідача 2 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Позивач та відповідач 1 правом на участь представників у даному судовому засіданні не  скористалися,  хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать довідки про доставку електронного документу (ухвали суду від 02.12.2024) до електронних кабінетів позивача та відповідача 1.
Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутніми у даному судовому засіданні від позивача та відповідача 1 до суду не надійшло.
Слід також зазначити, що явка представників сторін не визнавалася обов`язковою, певних пояснень  суд не витребував.
Враховуючи належне повідомлення позивача та відповідача 1, а також  з урахуванням того, що неявка їх представників в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона  розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду -  скасуванню, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позову,  з наступних підстав.
У результаті проведення процедури закупівлі (відкриті торги) по об`єкту (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-03-000037-b) 28.05.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова" (підрядник) та Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради (замовник) було укладено договір про закупівлю робіт № 22.
В порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язався на свій ризик по завданню замовника і за його рахунок виконати будівельні роботи по об`єкту: "Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)" ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель, а замовник зобов`язався надати підряднику затверджену проектну та дозвільну документацію, прийняти виконані підрядником роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору (п. 1.2 договору).
Згідно п. 4.1 договору загальний термін виконання робіт підрядником за цим договором, передбачено план - графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною даного договору. 
Виконання зобов`язань підрядника за договором забезпечується банківською гарантією в паперовому вигляді (п. 10.1 договору).
Положеннями пункту 10.5 договору передбачено, що  Гарантія буде надана на строк виконання робіт підрядником та буде використана для гарантування виконання таких зобов`язань підрядника: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10.-5.12. цього договору; повернення оплачених сум згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Відповідно до п. 10.8 договору розмір забезпечення виконання договору становить 2 (два) відсотки вартості договору.
Відповідно до банківської гарантії  № 10516/20-ГВ від 18.05.2020 р., гарант (Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень")  цією гарантією безвідклично та безумовно зобов`язується протягом 5 банківських днів заплатити бенефіціару (Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради) суму у розмірі, що не перевищує 1 148    564 грн. 00 коп., після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, якщо у вимозі буде вказано, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом (Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова") своїх зобов`язань у відповідності до договору із зазначенням обставин порушення принципалом своїх зобов`язань, передбачених договором, а саме: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10-5.12 договору, повернення оплачених сум  згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Така письмова вимога бенефіціара повинна бути надана гаранту не пізніше 31.12.2021 р. включно. Письмова вимога бенефіціара про оплату направляється гаранту рекомендованим листом або кур`єрською поштою. 
Сторонами не заперечуються обставини, що позивач приступив до виконання підрядних робіт.
17.11.2021 р. відповідач 1 надіслав на адресу позивача повідомлення № 03-08/583, в якому повідомив про розірвання договору в односторонньому порядку у зв`язку з несвоєчасністю виконання робіт та систематичними порушеннями строків виконання робіт, про що 15.11.2021 року складені відповідні акти (акт № 1 та акт № 2). 
23.11.2021 р. відповідач 1 звернувся до відповідача 2 з вимогою № 03-08/597 по банківській гарантії забезпечення виконання зобов`язань, в якій повідомив про те, що ТОВ "Укрбуд Забудова" як підрядник за договором та як принципал за гарантією допустив невиконання своїх зобов`язань, тому Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради на його адресу направлено повідомлення про розірвання договору та лист щодо повернення авансового платежу. 
Враховуючи наведене, відповідач 1 просив відповідача 2  йому гарантійну суму у розмірі 1  148  564 грн. 00 коп. у зв`язку з невиконанням ТОВ "Укрбуд Забудова" своїх зобов`язань за договором, для гарантування виконання підрядником таких зобов`язань, як сплата санкцій та відшкодування збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10-5.12 договору; повернення оплачених сум, згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Листом № 05-1/01/9164 від 13.12.2021 р. АТ "Банк інвестицій та заощаджень" відмовив у задоволенні вимоги бенефіціара у зв`язку із стійкою незгодою принципала  з вимогою № 03-08/597 від 23.11.2021 р. та у зв`язку зі розглядом господарської справи №911/3602/21 про визнання банківської гарантії №10516/20-ГВ від 18.05.2020 р. такою, що не підлягає виконанню.
Позивач, посилаючись на виконання робіт в межах графіку, а також на те, що вимога відповідача 1 не містила сутності невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов`язання, звернувся до суду з даним позовом про визнання банківської гарантії №10516/20-ГВ від 18.05.2020 р. такою, що не підлягає виконанню.
Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення у даній справі та визнаючи вимоги обґрунтованими виходив з того, що відповідачем 1  чітко не було визначено в чому саме проявлялось неналежне виконання підрядником виконання підрядних робіт.
Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на наступне. 
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837  Цивільного кодексу України).
Виконання зобов`язань підрядника за договором забезпечується банківською гарантією в паперовому вигляді (п. 10.1 договору).
Положеннями пункту 10.5 договору передбачено, що  Гарантія буде надана на строк виконання робіт підрядником та буде використана для гарантування виконання таких зобов`язань підрядника: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10.-5.12. цього договору; повернення оплачених сум згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Як вже вказувалося, відповідно до банківської гарантії  № 10516/20-ГВ від 18.05.2020 р., гарант (Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень")  цією гарантією безвідклично та безумовно зобов`язується протягом 5 банківських днів заплатити бенефіціару (Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради) суму у розмірі, що не перевищує 1 148    564 грн. 00 коп., після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, якщо у вимозі буде вказано, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом (Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова") своїх зобов`язань у відповідності до договору із зазначенням обставин порушення принципалом своїх зобов`язань, передбачених договором, а саме: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10-5.12 договору, повернення оплачених сум  згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Статтею 200 ГК України  встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення  ЦК України.
Відповідно до  статті 560 ЦК України  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим  постановою правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, відповідно до п. п. 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - це відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.
У цьому випадку гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
При цьому в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.  
За  статтею 563 ЦК України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, враховуючи приписи статей  560,  563,  565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає  за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією,  та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 07.12.2021 у справі    №910/2831/20, від 21.12.2021 у справі № 910/17772/20).
Тобто умовою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19).
Так, відповідач 1  вказує про те, що виконання робіт позивачем відбулось  з порушенням строків, встановлених договором, що і стало підставою для направлення повідомлення про розірвання договору та листа щодо повернення авансового платежу. 
Позивач, в свою чергу, вказує про виконання робіт в межах графіку.
Стосовно обставин належного виконання позивачем своїх зобов`язань за договором, Суд зазначає наступне.  
Згідно зі  ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно п. 4.1 договору загальний термін виконання робіт підрядником за цим договором, передбачено план - графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною даного договору. 
Позивачем доказів виконання робіт у передбачені календарним план - графіком строки не надано.
Додані до позовної заяви документи, такі як оборотно - сальдова відомість та бухгалтерська довідка такими доказами не є.
Одночасно, колегією суддів враховується наступне.
У провадженні Господарського суду Київської області перебувала справа №911/159/22  за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова" до Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради про визнання недійсним одностороннього розірвання договору та зобов`язання вчинити дії.
Так, предметом вказаного позову були вимоги про:
визнання недійсним одностороннього розірвання договору про закупівлю робіт від 28.05.2020 № 22, укладеного між ТОВ "Укрбуд Забудова" та Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради;
зобов`язання Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради не чинити перешкоди ТОВ "Укрбуд Забудова" у виконанні договору про закупівлю робіт від 28.05.2020 №22.
Рішенням Господарського суду Київської області від 13.09.2022  у справі №911/159/22 у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
У вказаному рішенні судом було встановлено наступні обставини.
Повідомлення від 17.11.2021 № 03-08/583 містить посилання на п. 6.8.4. Договору, як на підставу для одностороннього розірвання договору, а саме: порушення Підрядником більш, ніж на 7 (сім) календарних днів строку завершення виконання будь-якого етапу, визначеного п. 12.1 Договору.
Порушення Підрядником більш, ніж на 7 (сім) календарних днів строку завершення виконання окремих етапів робіт підтверджується Актом щодо своєчасності виконання робіт на Об`єкті від 15.11.2021 № 1, в якому зафіксовано відставання з вини Підрядника від строків виконання робіт на Об`єкті по наступним видам робіт:
-опалення не в повному обсязі - відставання на 12 календарних днів;
-водопостачання, каналізація, вентиляція, електрика, стеля Амстронг, стеля ГКЛ, коробка ГКЛ, навіси, огородження території, пожсигналізація, СДКГ, протидимний захист, огородження сх.маршів - відставання на 12 календарних днів;
-облицювання балконів, входів - відставання на 3 календарних дні;
-оздоблення цоколю, водостічна система, майданчик гумове покриття - відставання на 8 календарних дні;
-  асфальтне покриття + відновлення - відставання на 9 календарних дні.
Представник ТОВ "Укрбуд Забудова" відмовився від підписання Акту щодо своєчасності виконання робіт на Об`єкті від 15.11.2021 № 1, у зв`язку з чим було складено Акт №3 від 15.11.2021 про відмову від підписання Акту щодо своєчасності виконання робіт на Об`єкті від 15.11.2021 № 1.
Вищевказані акти були направлені на адресу позивача, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями опису вкладання у цінний лист, накладної та фіскального чеку від 16.11.2021.
Позивачем в ході розгляду справи не було спростовано факту порушень, вказаних в Акті щодо своєчасності виконання робіт на Об`єкті від 15.11.2021 № 1, що свідчить про наявність у відповідача підстав для односторонньої відмови від Договору про закупівлю робіт від 28.05.2020 № 22 на підставі пункту 6.8.4. договору.
Таким чином, вимога позивача про визнання недійсним одностороннього розірвання договору про закупівлю робіт від 28.05.2020 № 22, укладеного між ТОВ "Укрбуд Забудова" та Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради не була  задоволена судом.
Вказане рішення не було оскаржено та набрало законної сили.
Згідно ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Норми статті 129-1 Конституції України визначають обов`язковість виконання усіма суб`єктами прав судового рішення у вказаній справі.
Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.99 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
В силу частини статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, рішення у справі №911/159/22  не може бути поставлено під сумнів, а інші рішення, в тому числі і у даній справі №911/3602/21, не можуть йому суперечити.
Отже, рішенням у справі №911/159/22  встановлені обставини порушення позивачем зобов`язань по договору в частині строків виконання робіт.
Як вже було зазначено вище, в межах даної справи позивачем обставин належного виконання зобов`язань за договором перед відповідачем 1 не доведено.  
Положеннями пункту 10.5 договору передбачено, що  Гарантія буде надана на строк виконання робіт підрядником та буде використана для гарантування виконання таких зобов`язань підрядника: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10.-5.12. цього договору; повернення оплачених сум згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Відповідно до банківської гарантії  № 10516/20-ГВ від 18.05.2020 р., гарант (Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень")  цією гарантією безвідклично та безумовно зобов`язується протягом 5 банківських днів заплатити бенефіціару (Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради) суму у розмірі, що не перевищує 1 148    564 грн. 00 коп., після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, якщо у вимозі буде вказано, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом (Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова") своїх зобов`язань у відповідності до договору із зазначенням обставин порушення принципалом своїх зобов`язань, передбачених договором, а саме: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10-5.12 договору, повернення оплачених сум  згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Отже, умовами застосування гарантії є порушення підрядником своїх зобов`язань, передбачених договором, а саме: сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10-5.12 договору, повернення оплачених сум  згідно актів виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в).
Як вже вказувалося, 23.11.2021 р. відповідач 1 звернувся до відповідача 2 з вимогою № 03-08/597 по банківській гарантії забезпечення виконання зобов`язань, в якій повідомив про те, що ТОВ "Укрбуд Забудова" як підрядник за договором та як принципал за гарантією допустив невиконання своїх зобов`язань, тому Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради на його адресу направлено повідомлення про розірвання договору та лист щодо повернення авансового платежу. 
Враховуючи наведене, відповідач 1 просив відповідача 2  сплатити йому гарантійну суму у розмірі 1  148  564 грн. 00 коп. у зв`язку з невиконанням ТОВ "Укрбуд Забудова" своїх зобов`язань за договором, для гарантування виконання підрядником таких зобов`язань, як сплата санкцій та відшкодування збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу, відповідно до п. 5.10-5.12 договору; повернення оплачених сум, згідно актів виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).
Виходячи зі змісту вказаної вимоги відповідач 1 визначив її підставою несвоєчасність виконання робіт позивачем, що мало наслідком направлення листа про розірвання договору та пред`явлення вимоги про повернення невикористаного авансу.   
Як було вказано вище, умовами застосування гарантії є порушення підрядником своїх зобов`язань, передбачених договором, зокрема,  сплати санкцій та відшкодування замовнику збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за договором; повернення одержаного, але не використаного авансового платежу.
Пунктом 7.2 договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі 0,005% від невиконаних робіт по договору за кожний день затримки та пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних зобов`язань згідно з договором. Неустойка підлягає стягненню у повному розмірі незалежно від відшкодування збитків.  
Отже, умовами договору передбачена відповідальність підрядника у випадку несвоєчасного виконання робіт у вигляді сплати санкцій.
З наведеного вище у сукупності слідує, що позивачем допущено порушення строків виконання робіт (що встановлено як у даній справі, так і у справі №911/159/22), у зв`язку з чим відповідач 1 набув права на нарахування санкцій та повернення невикористаного авансу.
У вимозі про виплату гарантії відповідачем 1 визначено підстави для її застосування.
З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції про те, що   відповідачем 1  чітко не було визначено в чому саме проявлялось неналежне виконання підрядником виконання підрядних робіт, визнаються колегією суддів необґрунтованими та такими, що не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог у даній справі. 
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі №911/3628/21 позов Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова" про стягнення невикористаного та неповернутого авансового платежу в розмірі 2 607 614,05 грн, за договорами про закупівлю робіт № 22 від 28.05.2020 та №29 від 16.11.2020 та трьох процентів річних на вказану суму, починаючи з 02.12.2021 задоволено частково; вирішено стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова" на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради 2 607 614,05 грн невикористаного авансу.
На момент прийняття оскаржуваного у даній справі судового рішення вказане рішення у справі №911/3628/21 перебувало на стадії апеляційного перегляду та постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 залишено без змін.
Відповідно обставини встановлені у вказаній справі не могли братися до уваги місцевим господарським судом при прийнятті рішення по даній справі №911/3602/21.
Враховуючи те, що  суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого господарського суду за чинних на момент його прийняття обставин, відповідно наведене рішення  у справі №911/3628/21 також не може бути враховано колегією суддів при прийнятті даної постанови.
За наведених обставин, враховуючи допущене позивачем порушення, його вимоги про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню не можуть бути визнані обґрунтованими. 
З огляду на викладене,  апеляційна скарга відповідача 1 підлягає задоволенню,  а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасуванню, з прийняттям нового  - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги  покладаються на позивача.
Щодо розміру судового збору, якій підлягає стягненню з позивача на користь апелянта за подання апеляційною скарги, слід зазначити наступне.   
Статтею 4 Закону України "Про судовий збір" (у редакції, яка діє на дату звернення з апеляційною скаргою), встановлені ставки судового збору в таких розмірах:
- за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.
Так, згідно апеляційної скарги апелянт оскаржив судове рішення в повному обсязі, а тому враховуючи, що при поданні позовної заяви, обґрунтованим розміром судового збору було 2 270 грн, апелянт оскаржуючи судове рішення в апеляційному порядку мав сплатити 150 відсотків вказаної суми, з урахуванням застосування коефіцієнту 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору при поданні до суду процесуальних документів в електронній формі, тобто 2  724 грн.
Скаржником сплачено 3  028 грн судового збору за подання апеляційної скарги, тобто у розмірі більшому аніж встановлено законодавством.
Згідно ст. 7  Закону України "Про судовий збір" надмірно сплачена сума може бути повернута, проте лише за клопотанням, яке наразі відсутнє.
Таким чином, апелянту підлягає відшкодуванню судовий збір в сумі 2  724 грн.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 05.04.2024  у справі №911/3602/21 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 05.04.2024  у справі №911/3602/21 про задоволення позову скасувати.
3. Прийняти нове рішення  у справі №911/3602/21, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
4. Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Забудова" на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради 2  724 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 
5. Доручити Господарському суду Київської області видати відповідний наказ. 
6.  Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 27.01.2025 року. 

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                М.А. Барсук