ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2024 року 
м. Київ

справа № 420/3553/23
адміністративне провадження № К/990/10606/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №420/3553/23
за позовом Комунального некомерційного підприємства «Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради» 
до Південного офісу Держаудитслужби, 
треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», 
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 липня 2023 року  (головуючий суддя: Токмілова Л.М.)
і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2024 року (головуючий суддя: Бітов А.І., судді: Лук`янчук О.В., Ступакова І.Г.).
Установив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У лютому 2023 року комунальне некомерційне підприємство «Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради» (далі - «Лікарня») звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі - «ТОВ «Фабрика смаку»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі - «ТОВ «Ольга»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (далі - «ТОВ «Тонар К»), у якому просило суд:
визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі №UA-2022-11-22-014592-a, за результатом якого 14 лютого 2023 року відповідачем складено, затверджено та в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі.
У вказаному Висновку встановлено порушення у процедурі закупівлі вимоги абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - «Закон»). 
Позивач не погоджується з оспорюваним висновком відповідача в частині виявлених порушень, вважає його протиправним, безпідставним та таким, що порушує його права та законні інтереси. 
З огляду на викладене, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом за для захисту свого порушеного права.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2024 року, позов задоволено: 
визнано протиправним і скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року.
Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що встановлені контролюючим органом порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Тож, суд першої інстанції, з яким повною мірою погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» відповідали вимогам як Закону, так і вимогам тендерної документації на закупівлю. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У березні 2024 року Південний офіс Держаудитслужби України подав касаційну скаргу на указані рішення суду першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права. 
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 липня 2023 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2024 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Підставою касаційного оскарження судових рішень позивач вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).
Так, позивач зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20, 260/2993/21 щодо визначення контролюючим органом способу усунення виявлених недоліків.
Ухвалою Верховного Суду від 8 квітня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби України на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити рішення судів попередніх інстанцій у цій справі без змін, посилаючись на їхню законність і обґрунтованість. Разом з відзивом позивач подав клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Треті особи свого права на подання пояснень не використали. Згідно з довідкою про доставку електронного листа, копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» отримали 10 квітня 2024 року о 03:50 год.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Комунальне некомерційне підприємство «Дитяча міська клінічна лікарня № 3» Одеської міської ради оголосило закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях).
Номер оголошення про проведення торгів: UA-2022-11-22-014592-а. Інформація про закупівлю розміщена в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-22-014592-a
Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №2 від 9 січня 2023 року вирішено визначити учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» переможцями процедури закупівлі.
За результатами процедури закупівлі між Лікарнею та ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» укладено Рамкову угоду №18 від 30 січня 2023 року.
Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24 січня 2023 року №13 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно частини другої статті 8 Закону, пункту 9 «Положення про Південний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 2 червня 2016 року №23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-11-22-014592-а, яка проводилась КНП «Дитяча міська клінічна лікарня №3» Одеської міської ради.
В період з 24 січня 2023 року до 14 лютого 2023 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-22-014592-а від 14 лютого 2023 року, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців другого і третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону».
Оскаржуваним висновком зобов`язано Лікарню здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування 
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону).
За визначенням в статті 1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.
Відповідно до частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Статтею 41 Закону встановлені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частині перша статті 41 Закону).
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
За правилами частини п`ятої статті статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених цією ж нормою.
Відповідно до частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
За змістом частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
Так, судом встановлено, що позивачем разом з відзивом було подано клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України.
Так, відповідно до вимог частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Доводи вищевказаного клопотання зводяться до наявності у цій справі з урахуванням змісту спірних правовідносин виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для формування єдиної правозастосовчої практики, а відтак, на думку заявника, наявні підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Згідно з частиною першою статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
В силу частини другої статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується більшістю від складу суду, що розглядає справу.
За змістом наведених процесуальних норм, вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням змісту спірних правовідносин та їх предмету правового регулювання оцінює наявність виключної правової проблеми та необхідність передачі справи для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Проаналізувавши зазначені у клопотанні підстави, якими обґрунтована необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність у спірних відносинах виключної правової проблеми, такі правовідносини врегульовано нормами права та з урахуванням обставин цієї справи в повній мірі дозволяють вирішити спір. Окрім того, Верховний Суд наголошує, що частиною п`ятою статті 346 КАС України передбачено право суду, а не обов`язок стосовно передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.
Отже, колегія суддів Верховного Суду не вбачає процесуальних підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Повертаючись до обставин справи, що розглядається,   варто зазначити, що спірні правовідносини у цій справі склались щодо (не)правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року, щодо встановлених порушень вимог абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вказаним висновком відповідач встановив, зокрема, порушення  в процедурі закупівлі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Розглядаючи вказане порушення в контексті фактичних обставин цієї справи, варто зазначити про таке.
Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасники на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надають документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки».
Згідно фактичних обставин цієї справи ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надало довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 водій автотранспортних засобів - ОСОБА_1.
Варто зауважити, що Верховним Судом вже аналізувались подані ТОВ «Ольга» документи, крізь призму встановленого кваліфікаційного критерію. 
Так, у постанові Верховного Суду від 29 листопада 2023 року у справі №420/3555/23, аналізувався аналогічний висновок контролюючого органу щодо моніторингу закупівлі проведеної тим самим замовником щодо тих самих переможців закупівлі, у контексті неподання у складі тендерної пропозиції документів водіїв, які підтверджують право керування транспортними засобами.
У вказаній справи Верховний Суд дійшов висновку, що контролюючий орган фактично змінює зміст тендерної документації замовника, адже останнім не встановлювався обов`язок надання учасниками посвідчення водія.
Так, судами першої та апеляційної інстанцій у межах цієї справи встановлено, що на підтвердження кваліфікації водія ОСОБА_1 учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано: медичну довідку про придатність до керування транспортним засобом категорій А1, А, В1, В, С1, С за формою 083/о серії ААЖ №271793; особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ №305398; медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності; наказ (розпорядження) від 5 серпня 2021 року №57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів.
Таким чином, отримані від ТОВ «Ольга» документи в повній мірі надавали позивачу встановити відповідність кваліфікаційному критерію.
Тому, Суд не приймає до уваги посилання скаржника на те, що у складі тендерної пропозиції не було надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами (посвідчення водія), як на підставу для обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга», оскільки тендерною документацією позивача не встановлено чіткої вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.
Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач встановив невідповідність ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям з огляду також на надання ним у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 2 серпня 2021 року № 55-к, згідно з яким ОСОБА_2 призначена на посаду завідувача виробництвом (Код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній в довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та не дотримано вимоги додатка № 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.
Відповідно до додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним: довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у тому числі водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).
Як встановили суди попередніх інстанцій у цій справі у складі тендерної документації ТОВ «Ольга» надано довідку б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, згідно якої загальна кількість працівників, залучених для постачання товару згідно предмета закупівлі - 6 працівників: директор - ОСОБА_3 , технолог - ОСОБА_7, кухар - ОСОБА_8, кухар - ОСОБА_2, кухонний робітник - ОСОБА_6, водій - ОСОБА_1 . 
Згідно із наказом (розпорядженням) № 55-к від 2 серпня 2021 року ОСОБА_2 прийнята на роботу в ТОВ «Ольга» на посаду завідувач виробництва.
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що завідувач виробництва окрім організаційних функцій за посадою має здатність здійснювати робочі функції кухаря у разі такої потреби, адже за своєю посадою завідувач виробництва має необхідні практичні навички кухонної справи, що підтверджується матеріалами справи.
Отже, за таких умов суди попередніх інстанцій констатували, що ОСОБА_2 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації замовника.
Саме у такий площині вирішив спірне питання також і Верховний Суд у постанові від 29 листопада 2023 року у справі №420/3555/23, яким аналізувались аналогічні обставини в контексті відповідності ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям, висновки якого мають бути враховані при вирішенні цієї справи.
Отже, суди попередніх інстанцій вірно відхили доводи відповідача про порушення Лікарнею абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга».
Стосовно оскаржуваного висновку у площині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ТОНАР К» вимогам тендерної документації замовника варто зауважити наступне.
Так, відповідач зазначив, що відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, замовник, порушуючи абзац другий пункту 1 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.
Як встановили суди попередніх інстанцій у межах цієї справи, учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід б/д та б/н, в якій міститься інформація про наявність в учасника двох кухарів, а саме: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду - 15 лютого 2023 року та 9 грудня 2022 року відповідно.
Тобто, надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особиста медична книжка кухаря ОСОБА_5 , який буде залучений до надання послуг, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції та на момент допущення його до аукціону (дата подання тендерної пропозиції - 22 грудня 2022 року; дата допущення до аукціону 23 грудня 2023 року), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.
Поряд із цим,  суди попередніх інстанцій встановили, що отримавши запит Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-22-014592-a щодо кухаря ОСОБА_5 , позивач звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин.
Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено позивача, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду.
Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-22-014592-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_5 серії ААВ №905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_5 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ №775395.
Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_5 пройшов медичний огляд 9 грудня 2022 року, що також підтверджується медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.
У зв`язку із цим, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав позивачу особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_5 із чинною датою проходження медогляду (до 9 червня 2023 року), як працівника, якого буде залучено до організації харчування.
Вказані обставини також аналізував Верховний Суд на предмет відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» вимогам тендерної документації з аналогічними вимогами у постанові від 29 листопада 2023 року у справі №420/3555/23.
У вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Фабрика смаку» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зокрема зазначено, що в учасника на постійній основі працює два кухаря ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . З особистої медичної книжки ОСОБА_5 серія 12ААВ № 905000 вбачається, що датою наступного медичного огляду встановлено 9 грудня 2022 року.
Водночас із засвідченої копії особистої медичної книжки ОСОБА_5 та засвідченої копії медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо ОСОБА_5 судами встановлено, що у ОСОБА_5 є оновлена медична книжка серії 12ААВ №775395 з чинними датами проходження медогляду, а саме датою наступного медичного огляду встановлено 9 грудня 2023 року. Вказані документи додано до листа ТОВ «Фабрика смаку» замовнику та містяться в матеріалах справи.
Наведене свідчить, що виявлений відповідачем недолік є суто формальною технічною помилкою учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_5 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.
Цей висновок є релевантним до спірних правовідносин, а тому Верховний Суд вбачає за доцільне врахувати його при вирішенні цього спору.
Тож, судами попередніх інстанцій було вірно надано оцінку фактичним обставинам справи та спростовано встановлені оскаржуваним висновком порушення абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Встановивши протиправність оскаржуваного висновку, Верховний Суд не аналізує доводи скаржника щодо неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20, 260/2993/21 щодо визначення контролюючим органом способу усунення виявлених недоліків.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання Комунального некомерційного підприємства «Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради» про передачу справи № 420/3553/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 липня 2023 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2024 року у справі №420/3553/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.
…………………………….
…………………………….
…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду