ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" лютого 2025 р.           Справа№ 910/9215/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: не з`явились; 
від відповідача: Шайко С.В. - адвокат, посвідчення № КВ4595;
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс»
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 (повний текст - 20.11.2024)
у справі № 910/9215/24 (суддя - Курдельчук І.Д.)
за позовом Відділу освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів.
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог
Відділ освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області (надалі - відповідач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (надалі - відповідач) про визнання недійсними додаткові угоди до договору про публічну закупівлю електричної енергії. На думку позивача, внаслідок укладення протягом серпня-листопада 2021 п`яти додаткових угод до договору поставки реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла понад 10%, а обсяг поставки зменшився. Це призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі. 
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 позов задоволено частково. Визнано недійсними додаткові угоди від 24 вересня 2021 року №2, від 12 жовтня 2021 року №3, від 28 жовтня 2021 року №4, від 22 листопада 2021 року №5 до договору №78/21 від 27 квітня 2021 року про постачання електричної енергії споживачу. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на користь Відділу освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області надмірно сплачені кошти за придбання електричної енергії в сумі 228 477,71 грн. В іншій частині позову відмовлено. Судові витрати залишено за позивачем.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду
Частково не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» 09.12.2024 (через Електронний суд) звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 у справі № 910/9215/24. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 у справі № 910/9215/24 в частині визнання недійсними додаткових угод від 24.09.2021 № 2, від 12.10.2021 № 3, від 28.10.2021 № 4, від 22.11.2021 № 5 до договору про закупівлю № 78/21 від 27.04.2021 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області надмірно сплачених коштів за придбання електричної енергії в сумі 228 477,71 грн. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Відділу освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області до ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" про визнання недійсними додаткових угод від 24.09.2021 № 2, від 12.10.2021 № 3, від 28.10.2021 № 4, від 22.11.2021 № 5 до договору про закупівлю № 78/21 від 27.04.2021 та стягнення з ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області 228 477,71 грн. безпідставно одержаних коштів, відмовити. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на позивача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2024 було, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 у справі № 910/9215/24; призначено до розгляду в судовому засіданні на 04.02.2025. 
В судове засідання 04.02.2025 з`явився представник відповідача, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові повністю. Представник позивача в судове засідання 04.02.2025 не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить довідка про доставку ухвали суду від 12.12.2024 до особистого кабінету Електронного суду сторони. Своїм правом на подання відзиву в порядку ст. 263 ГПК України не скористався, однак повідомлений належним чином про відкрите апеляційне провадження. 
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів
Судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні від 15.10.2024 у даній справі взагалі не надано оцінки посиланням представника відповідача на норму статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі", у відповідності до частини першої якої чітко визначені суб`єкти, на яких Законом України "Про публічні закупівлі" покладається відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону і такими суб`єктами, зокрема, є уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників.
Відповідачем вказано, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 щодо питання застосування норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі". 
При цьому, тлумачення норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" судом касаційної інстанції зроблено на підставі того, що протилежне тлумачення норми призведе до того, що учасники процедури закупівлі (продавці) будуть зловживати своїми правами, штучно занижуючи ціну товару з метою перемоги в процедурі закупівлі, а в подальшому, протягом строку дії договору, укладати додаткові угоди з метою збільшення ціни за одиницю товару ("ціновий демпінг").
При цьому, скаржник зазначив, що протилежно правовій позиції, що викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, Уповноважений орган у сфері закупівель (Мінекономіки) вважає, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Наведена позиція Мінекономіки викладена у листах від 17.10.2016 № 3302-06/34307-06, від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06, від 21.10.2024 № 3323-02/75277-07.
Тобто, за доводами скаржника, наразі існує діалектична суперечність між правовою визначеністю зазначеної норми Верховним Судом та Мінекономіки, що є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, у тому числі, у сфері закупівель.
Таким чином, апелянт вважає, що зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) відбулась в межах 10%, а саме: 5,4 % щодо додаткової угоди №1; 5,6 % щодо додаткової угоди №2; 5,3% щодо додаткової угоди №3; 6,0 % щодо додаткової угоди №4 та на 6,2 % щодо додаткової угоди №5. Тоді як на підтвердження коливання ціни за одиницю товару на ринку постачальник звертався до споживача з листами щодо укладення кожної з додаткових угод та на підтвердження коливання ціни на ринку долучав відповідні цінові довідки Харківської торгово-промислової палати.
А тому, відповідач просив задовольнити апеляційну скаргу у даній справі та скасувати рішення суду першої інстанції (в частині задоволення позовних вимог), ухваливши нове - про відмову в позові повністю.
5. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, 19 лютого 2021 року Відділ освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області оприлюднив на вебсайті Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 592086 кВт/год електричної енергії з терміном постачання до 31 грудня 2021 року, з очікуваною вартістю 2 072 302, 00 грн з ПДВ (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-02-19-013825-b, далі відкриті торги).
Участь у відкритих торгах взяло два учасники: відповідач (цінова пропозиція - 2 065 191,23 грн з ПДВ; остаточна пропозиція 2 065 191,23 грн з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтаваенергозбут» (цінова пропозиція 1 911 253,61 грн з ПДВ; остаточна пропозиція - 1 911 253,61 грн з ПДВ).
Рішенням № 6324-р/пк-пз від 29 березня 2021 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язано Відділ освіти, молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтаваенергозбут» переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-02-19-013825-b.
Протоколом №123 від 09 квітня 2021 року засідання уповноваженої особи замовника визнано відповідача переможцем процедури закупівлі з подальшим укладенням договору, а 27 квітня 2021 року між позивачем, як споживачем, та відповідачем, як постачальником, укладено договір № 78/21 про постачання електричної енергії споживачу (далі договір), за змістом якого строк поставки визначено з 01 травня по 31 грудня 2021 року; загальний обсяг електричної енергії складає 592 086 кВт/год за ціною 3, 48799199778 грн за 1 кВт/год з ПДВ, загальною вартістю 2 065 191, 23 грн з ПДВ.
Протягом 2021 року до вказаного договору вносилися зміни шляхом укладення таких додаткових угод:
- додатковою угодою від 30 серпня 2021 року № 1 було зменшено обсяг електричної енергії до 565 285, 72 кВт/год та збільшено вартість одиниці товару з 01 серпня 2021 року на 3, 689376 грн за 1 кВт/год з ПДВ;
- додатковою угодою від 24 вересня 2021 року № 2 було зменшено обсяг електричної енергії до 539 488, 66 кВт/год та збільшено вартість одиниці товару з 15 серпня 2021 року на 3, 910884 грн за 1 кВт/год з ПДВ;
- додатковою угодою від 12 жовтня 2021 року № 3 було зменшено обсяг електричної енергії до 517 134, 26 кВт/год та збільшено вартість одиниці товару з 01 вересня 2021 року на 4, 130136 грн за 1 кВт/год з ПДВ;
- додатковою угодою від 28 жовтня 2021 року № 4 було зменшено обсяг електричної енергії до 495 827, 31 кВт/год та збільшено вартість одиниці товару з 01 жовтня 2021 року на 4, 395684 грн за 1 кВт/год з ПДВ;
- додатковою угодою від 22 листопада 2021 року № 5 було зменшено обсяг електричної енергії до 478 857, 76 кВт/год та збільшено вартість одиниці товару з 01 листопада 2021 року на 4, 687752 грн за 1 кВт/год з ПДВ.
У матеріалах справи також наявні листи відповідача, адресовані позивачу, в яких зазначалося про необхідність зміни договірної ціни у зв`язку з об`єктивним коливанням ціни на електричну енергію в бік збільшення, та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, надані на підтвердження цього.
Також відповідно до наявних у матеріалах справи актів приймання-передачі електроенергії та платіжних доручень протягом строку дії договору позивач отримав від відповідача електричну енергію в загальному обсязі 434 365 кВт/год, сплативши за неї 1 1 856 619, 02 грн.
Факт поставки товару підтверджується такими актами від 14.07.2021 на суму 127 227, 56 грн на поставку 36 476, 000 кВт/год, від 14.06.2021 на суму 164 534, 99 грн на поставку 47 172, 000 кВт/год, від 16.11.2021 на суму 259 481, 63 грн на поставку 59 031,000 кВт/год, від 14.12.2021 на суму 293 570, 47 грн на поставку 62 625, 000 кВт/год, від 20.09.2021 на суму 29 871, 10 грн на поставку 8 096, 516 кВт/год, від 22.09.2021 на суму 38 449, 78 грн на поставку 9 831, 484 кВт/год, від 22.10.2021 на суму 187 553, 60 грн на поставку 45 411, 000 кВт/год, від 17.08.2021 на суму 60 858, 28 грн на поставку 17 448, 000 кВт/год, від 24.12.2021 на суму 385 642, 61 грн на поставку 82 266, 000 кВт/год та від 22.02.2022 на суму 309 429, 13 грн на поставку 66 008, 000 кВт/год.
Водночас, оплата товару підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями: №75 від 19.08.2021 на суму 111, 62 грн, №73 від 19.08.2021 на суму 181, 37 грн, №541 від 19.08.2021 на суму 28 789, 79 грн, №368 від 19.08.2021 на суму 31 775, 50 грн, №65 від 09.08.2021 на суму 229, 00 грн, №64 від 20.07.2021 на суму 267, 00 грн, №462 від 20.07.2021 на суму 35 687, 56 грн, №311 від 20.07.2021 на суму 91 044, 00 грн, №55 від 17.06.2021 на суму 599, 94 грн, №54 від 17.06.2021 на суму 69, 76 грн, №394 від 17.06.2021 на суму 112 255, 10 грн, №257 від 17.06.2021 на суму 51 610, 19 грн, №69 від 24.02.2022 на суму 93 000, 00 грн, №14 від 24.02.2022 на суму 600, 00 грн, №81 від 24.02.2022 на суму 214 629, 13 грн, №15 від 24.02.2022 на суму 800, 00 грн, №15 від 24.02.2022 на суму 400, 00 грн, №112 від 18.11.2021 на суму 1142, 86 грн, №923 від 18.11.2021 на суму 170 861, 93 грн, №643 від 18.11.2021 на суму 87 476, 84 грн, №86 від 21.09.2021 на суму 247, 17 грн, №618 від 24.09.2021 на суму 31 566, 28 грн, №438 від 24.09.2021 на суму 6 883, 50 грн, №432 від 21.09.2021 на суму 29 623, 93 грн, №125 від 15.12.2021 на суму 159, 00 грн, №1266 від 29.12.2021 на суму 254 909, 74 грн, №931 від 29.12.2021 на суму 129 731, 00 грн, №141 від 15.12.2021 на суму 600, 00 грн, №153 від 15.12.2021 на суму 1 950, 00 грн, №1080 від 15.12.2021 на суму 189 107, 62 грн, №809 від 15.12.2021 №101 753, 85 грн, №187 від 29.12.2021 на суму 1001, 87 грн, №99 від 26.10.2021 на суму 260, 20 грн, №759 від 26.10.2021 на суму 132 160, 35 грн, №533 від 26.10.2021 на суму 55 133, 05 грн.
Зверненню з даним позовом передувала ревізія фінасново-господарської діяльності позивача за період 01.01.2021 по 31.12.2023, в ході якої Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби виявлено (арк. 62-72 акту 201603-11/017 від 01.03.2024) порушення у сфері публічних закупівель - перевищення максимального ліміту збільшення ціни, наслідком яких є надмірна сплата коштів та недоотримання товару (електричної енергії).
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: (1) дані автоматичних індикаторів ризиків; (2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель; (3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель; (4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; (5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Звертаючись до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
В цій частині суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до п. 5.3 зміна ціни за одиницю товару може відбуватись відповідно до умов п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» за умови письмового звернення постачальника до споживача та надання постачальником необхідних підтверджуючих документів щодо кожного коливання ціни електроенергії на ринку шляхом підписання додаткової угоди до договору. 
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %   від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
Отже, спеціальним Законом № 922-VIII встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.
У таких випадках законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору про закупівлю можлива не частіше ніж один раз на 90  днів. Однак таке обмеження щодо строків (частоти) зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
При цьому застосована законодавцем конструкція «за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю» передбачає inter alia, що у разі коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення сторони договору про закупівлю можуть збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару, що також вказує на неможливість збільшення ціни товару, якщо предметом договору про закупівлю є одна одиниця товару.
Водночас таке збільшення ціни за одиницю товару має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшення ціни цього товару на ринку. Тобто внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Таким чином, частина п`ята статті 41 Закону № 922-VIII дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що погоджується зі наведеним судом першої інстанції висновком, що за розрахунками суду збільшення одиниці ціни товару у відсотковому співвідношенні від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору становить: 5,77 % по додатковій угоді №1; 12,12% по додатковій угоді №2; 18,41% по додатковій угоді №3; 26,02% по додатковій угоді №4; 34,40% по додатковій угоді №5.
Враховуючи наведені висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 про те, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору, додаткові угоди №2,3,4 та 5 до договору суперечать нормам Цивільного кодексу України та статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними. А тому доводи скаржника в цій частині відхиляються через необґрунтованість. 
Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Враховуючи наведені вище висновки Великої Палати Верховного Суду, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що за встановлених обставин справи додаткові угоди №2-5 до договору є недійсними в силу статті 41 Закону №922-VIII, та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, а отже вимоги позивача в цій частині правомірно задоволено судом першої інстанції. А тому доводи скаржника (відповідача) в цій частині також відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані.
З урахуванням задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод № 2 - 5, вони не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись у відповідні періоди додатком №3 до договору та додатковою угодою №1, підписаною сторонами 30.08.2021, згідно з якою ціна за одиницю електричної енергії складає 3, 689376 грн за 1 кВт/год з ПДВ.
Щодо доводів скаржника з посиланням на роз`яснення державних органів (листи, рекомендації), суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані листи не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самомих листах Мінекономіки. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 9 червня 2022 року в справі № 927/636/21. Щодо даних правовідносин склалася стала судова практика, правові висновки в яких в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України застосовані судом апеляційної інстанції, який відхиляє через це доводи апеляційної скарги. 
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткову обґрунтованість позовних вимог. Тоді як інші доводи апеляційної скарги фактично направлені на переоцінку обставин, які були досліджені судом першої інстанції.
Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки позивачем апеляційна скаргу на рішення в частині відмови в позові не подавалась, суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для виходу за межі вимог та доводів апеляційної скарги (в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України) суд апеляційної інстанції не встановив, тому рішення в частині відмови в задоволенні вимог про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору не переглядалось.   
Таким чином, апеляційну скаргу у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. 
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про часткову обґрунтованість позовних вимог у даній справі.
Таким чином, на підставі ст.  2,  269,  270, п. 1 ч. 1 ст.  275, ст.  276 ГПК України  - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційних скарг у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 у справі №910/9215/24 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2024 у справі №910/9215/24 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 12.02.2025.

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                А.Г. Майданевич