ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_5 до постанови 
Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2025 року
справа № 646/7414/17
провадження № 13-35зво24 
Вступ

1.  До Великої Палати Верховного Суду час від часу надходять заяви про перегляд за виключними обставинами вироків та інших судових рішень за результатами розгляду кримінальних проваджень по суті від осіб (чи їхніх представників), стосовно яких Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) встановив порушення статті 3 (в частині умов тримання під вартою чи умов відбування покарання), статті 5 (переважно, коли мова йде про надмірну тривалість тримання під вартою і тому подібні порушення), а також статті 6 (в частині порушення розумних строків розслідування та судового розгляду кримінальних проваджень) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини (далі - Конвенція). 
2.  Велика Палата, як правило, залишає такі заяви без задоволення з доволі простої причини - подібні порушення, як правило, носять самостійний характер і не впливають на оцінку справедливості судового розгляду кримінального провадження по суті та, відповідно, ухвалених за його результатами судових рішень. Я, загалом, вважаю цю практику правильною, адже для перегляду ухвалених у кримінальному провадженні судових рішень недостатньо просто послатися на те, що ЄСПЛ встановив якісь порушення, що мали місце під час розслідування та судового розгляду кримінального провадження, натомість необхідно продемонструвати наявність необхідного причинно-наслідкового зв`язку між встановленим ЄСПЛ порушенням і результатом розгляду кримінального провадження по суті. Лише за цієї умови перегляд рішень національних судів може вважатися належним і доречним заходом restitutio in integrum (заходом відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який особа мала до порушення Конвенції). 
3.  Ця справа, на мою думку, є прикладом ситуації, коли встановлене ЄСПЛ порушення статті 5 Конвенції, могло бути підставою для перегляду щонайменше постанови суду касаційної інстанції.
4.  Нагадаю, що рішенням ЄСПЛ від 12 вересня 2024 року у справі «Спариш і Куцманд проти України» (заяви № 49709, № 49870) встановлено порушення цілої низки конвенційних положень: статей 3 та 13 (неналежні умови тримання під вартою та відсутність будь-якого ефективного засобу юридичного захисту щодо цього; використання металевих кліток у залах судових засідань); пункту 1 статті 5 (незаконний арешт без судового рішення); пункту 3 статті 5 (надмірна тривалість досудового тримання під вартою); пункту 5 статті 5 (відсутність компенсації за незаконний арешт або тримання під вартою); пункту 1 статті 6 і статті 13 (надмірна тривалість кримінального провадження та відсутність будь-якого ефективного засобу юридичного захисту щодо цього).
5.  Більшість із цих порушень очевидно не можуть тягнути за собою перегляд судових рішень по суті кримінального провадження. Однак у цій справі заявники, на мою думку, змогли навести аргумент, який мені видається досить переконливим. 
6.  Зокрема, ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв`язку з тим, що 06 квітня 2017 року заявники були заарештовані без рішення суду в рамках кримінального розслідування зловживання владою та розбою, що мали місце у квітні та травні 2016 року (при цьому у відповідних звітах зазначалося, без надання будь-яких подробиць, що арешт заявників був здійснений одразу після вчинення злочину і що існували неназвані свідки або докази, які вказували на них як на злочинців). При цьому в заявах про перегляд судових рішень за виключними обставинами наголошувалося на тому, що під час цього затримання у ОСОБА_1 було вилучено флеш-носій, який було використано як один із доказів, покладених в основу обвинувального вироку суду. При цьому наведені питання були предметом оцінки національних судів, які зрештою відкинули відповідні аргументи сторони захисту.
7.  Дійсно у постанові Касаційного кримінального суду від 21 грудня 2021 року є два фрагменти (пункти 32-33, 36-37), які стосуються цих питань: 
«32. під час затримання ОСОБА_1 у нього був вилучений флеш-носій, з якого була зроблена роздруківка файлу з особистими даними ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , інформація про притягнення останніх до кримінальної, адміністративної відповідальності, що свідчить про причетність обвинувачених до інкримінованих їм подій.
33. Сукупністю цих та інших доказів у справі , ретельно досліджених та оцінених у ході судового розгляду з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, підтверджується винуватість ОСОБА_4 і ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, їх дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України, а у вироку та ухвалі наведено докладний аналіз доказів та вичерпні мотиви прийнятих судами рішень.

36. Оцінюючи законність затримання у порядку ст. 208 КПК України без ухвали слідчого судді після спливу значного проміжку часу після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 207 та п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України законним вважається затримання особи, яка затримана безпосередньо після вчинення злочину та під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні. Тобто вказана норма не регламентує час затримання. А оскільки на той час були об`єктивні дані вважати, що обвинуваченні ОСОБА_4 і ОСОБА_1 будуть переховуватися від органу досудового розслідування, було констатовано, що орган досудового розслідування (слідчий) діяв відповідно до КПК України, а затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_1 здійснено на законних підставах. Обставини затримання ОСОБА_4 і ОСОБА_1 були предметом перевірки прокуратурою Харківської області та предметом судового контролю, у тому числі під час розгляду клопотання про обрання їм запобіжного заходу у виді тримання під вартою, доводи обвинувачених про їх незаконне затримання підтвердження не знайшли, а запобіжний захід у виді тримання під вартою їм було обрано саме з часу затримання, тобто з 06.04.2017.5.2.16.
37. Відтак колегія суддів касаційного суду не вбачає таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_1 ».
8.  Наведені уривки красномовно свідчать про те, що національні суди дійсно посилалися, як на доказ винуватості, на флеш-носій, вилучений під час затримання ОСОБА_1 , яке Касаційний кримінальний суд вважав законним, а ЄСПЛ - таким, що порушує статтю 5 Конвенції. 
9.  У цьому контексті Великій Палаті вочевидь варто було звернутися до положень частини першої статті 87 КПК України, згідно з якою «недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України…».
10.  Із цього б слідував неминучій (на моє переконання) висновок про те, що заявники змогли продемонструвати наявність достатньо тісного зв`язку встановленого ЄСПЛ факту незаконного затримання із подальшим судовим розглядом кримінального провадження по суті, який робив перегляд рішень національних судів належним засобом restitutio in integrum.
 
Суддя                                                                             ОСОБА_5