ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2025 року
м. Київ
 
справа № 750/645/24
провадження № 51-4444км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 05 червня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023270340004546, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який  зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190  Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на  ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У строк відбування покарання за цим вироком зараховано ОСОБА_8 строк його тримання під вартою під час досудового розслідування з 30 листопада по 02 грудня 2023 року в такому співвідношенні: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Вирішено питання щодо судових витрат, арешту майна, речових доказів.
Запобіжний захід - цілодобовий домашній арешт, застосований до ОСОБА_8 , до набрання цим вироком законної сили залишено без змін.
За вироком суду  ОСОБА_8  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
30 листопада 2023 року приблизно об 11:00 не встановлена слідством особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою з  ОСОБА_8 здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_9 . Під час телефонної розмови не встановлена слідством особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, назвавшись лікарем із м. Москви, повідомила, що дочка ОСОБА_9 перебуває в лікарні після автомобільної аварії та потребує негайного лікування, для чого необхідно передати 20 000 дол. США через представника лікарні, який прийде до місця мешкання потерпілого. 
Далі вказаного дня близько 12:00 ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний умисел, спрямований на заволодіння майном, прибув до квартири АДРЕСА_2 , де шляхом обману, назвавшись представником лікаря, що не відповідало дійсності, отримав від ОСОБА_9 5000 грн і 1500 дол. США, що еквівалентно 54 652 грн станом на 30 листопада 2023 року відповідно до інформації Національного банку України, після чого залишив квартиру.
Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, незаконно, шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 , заволоділи належними йому грошовими коштами на загальну суму 59 652 грн, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 05 червня 2024 року апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок місцевого щодо ОСОБА_8 - без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обґрунтовує тим, що всупереч вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) апеляційний суд не зазначив в оскаржуваному рішенні обґрунтувань відхилення доводів прокурора про безпідставність застосування положень ст. 75 КК України щодо засудженого.
Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано відхилив доводи прокурора, оскільки кримінальні правопорушення щодо заволодіння чужим майном шахрайським способом є досить поширеними в державі, а тому покарання повинно бути відповідним ступеню тяжкості вказаних злочинів (у цьому випадку вчинено корисливий нетяжкий), якими заподіюються збитки переважно особам похилого віку. Стверджує, що в оскаржуваній ухвалі не зазначено, що засуджений заволодів досить значною сумою, а саме: 59 652 грн. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції акцентував увагу на тому, що у ОСОБА_8 залишилася незначна сума - 10 389 грн, однак у нього була вся сума і він розпорядився частиною коштів відповідно до попередньої домовленості зі спільником.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив доводи прокурора стосовно негативних даних про особу засудженого, який не надав критичної оцінки своїм діям, під час апеляційного розгляду фактично вказав, що йому перед вчиненням злочину не було відомо про злочинний характер його дій. Зокрема, прокурор посилається на те, що засуджений вказав таке: «не розумів, що відбувається обман» потерпілого, а йшов «забирати хабарі лікарям». При цьому прокурор зауважує про визнання засудженим того, що під час судового та апеляційного розглядів він порушував правила домашнього арешту як запобіжного заходу.
Вважає, що відсутність претензій у потерпілого ОСОБА_9 , якому 96 років, не вказує, що така позиція викликана активними діями ОСОБА_8 з відшкодування шкоди. Прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції не спростував того, що ОСОБА_8 намагався здобути засоби для існування шляхом вчинення кримінального правопорушення, зокрема, шляхом позбавлення коштів потерпілого похилого віку, який так само у воєнний час у прикордонному місті потребує їх для проживання.
Зазначає про невідповідність вироку положенням п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Наголошує, що суд апеляційної інстанції  належно не мотивував застосування місцевим судом ст. 75 КК України стосовно засудженого. Вважає, що наявність батьків-пенсіонерів не може бути врахована в ході вирішення питання стосовно застосування ст. 75 КК України, адже це не перешкоджало засудженому вчинити корисливий злочин щодо такої ж особи похилого віку, як і його батьки. На думку прокурора, обставини, які пом`якшують засудженому покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і його позитивна характеристика, без належного обґрунтування не можуть бути підставою для звільнення від відбування призначеного покарання. Вважає, що з урахуванням позиції засудженого в апеляційному суді є сумнівним наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття. 
Посилається на те, що за умови застосування ст. 75 КК України в засудженого може виникнути почуття безкарності, що призведе до невиконання такої мети покарання, як кара, про що згадував Верховний Суд у постанові від 31 травня 2018 року (справа № 754/7388/16), а також не сприятиме попередженню вчиненню злочинів іншими особами.
Отже, прокурор вважає, що з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку у воєнний час, негативні дані про особу засудженого, який на час апеляційного розгляду не надав критичної оцінки своїм діям, ураховуючи положення пунктів 1, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня  2003 року № 7, ОСОБА_8 не зможе виправитися за умови звільнення від відбування покарання.
Стверджує, що строк перебування ОСОБА_8 під цілодобовим домашнім арештом з 02 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили потрібно зарахувати у строк відбування покарання, чого апеляційний суд не зробив.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 захисник в інтересах засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 просить зазначену скаргу прокурора залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора. 
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора  підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як зазначено у ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглядючи вирок, належно не виконав зазначених приписів закону.
Касаційні вимоги прокурора ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 КПК України не надав оцінки доводам апеляційної скарги прокурора, який подавав апеляційну скаргу, є обґрунтованими з огляду на таке.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190 КК України прокурор не оскаржує, а тому відповідно до положень ст. 433 КПК України судове рішення в зазначеній частині в касаційному порядку не перевіряється.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Не погодившись із постановленим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій указував на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості й неправильне застосування місцевим судом ст. 75 КК України, просив скасувати вирок у цій частині та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, що належить відбувати реально.
За наслідками апеляційного розгляду ухвалою від 05 червня 2024 року апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 було залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Касаційні вимоги прокурора про те, що апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 КПК України не надав оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, є обґрунтованими з огляду на таке.
Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, належним чином не перевірив та не спростував тверджень, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про те, що:
- покарання повинно бути відповідним ступеню тяжкості таких злочинів (у цьому випадку - вчинено корисливий нетяжкий злочин), якими заподіюються збитки переважно особам похилого віку;
- в ухвалі не зазначено, що засуджений заволодів досить значною сумою, а саме: 59 652 грн, а навпаки, акцентовано увагу на тому, що в ОСОБА_8 залишилася незначна сума - 10 389 грн;
- ОСОБА_8 намагався здобути засоби для існування шляхом вчинення кримінального правопорушення, зокрема позбавлення коштів потерпілого, який є особою похилого віку і так само у воєнний час у прикордонному місті потребує їх для проживання;
- дані про особу засудженого є негативними, оскільки під час апеляційного розгляду засуджений не надав критичної оцінки своїм діям, а фактично вказав, що йому перед вчиненням злочину було невідомо про злочинний характер його дій;
- відсутність претензій у потерпілого ОСОБА_9 , якому 96 років, не вказує, що така позиція викликана активними діями ОСОБА_8 з відшкодування шкоди.
За встановлених обставин колегія суддів Верховного Суду дійшла переконання, що висновок апеляційного суду про залишення апеляційної скарги заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 без задоволення, а вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_8 без змін, є необґрунтованим.
Крім того, колегія суддів Верховного Суду вважає, що місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до статей 50, 65 КК України метою покарання, зокрема, є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався; його вік та стан здоров`я; ту обставину, що згідно з наявними даними ОСОБА_8 протягом останніх п`яти років за медичною допомогою до КНП «Міський психоневрологічний диспансер № 3» ХМР не звертався, на диспансерному (профілактичному) обліку в КНП ХОР «Обласна клінічна наркологічна лікарня» не перебуває; неодружений; не утримує малолітніх та неповнолітніх дітей; має місце реєстрації, де і проживає; позитивно характеризується за місцем мешкання; не працює; батьки є пенсіонерами, батько має інвалідність ІІ групи (безстроково), матір має ряд серцевих захворювань, проживає разом з ними. Крім того, районний суд взяв до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, й обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому апеляційний суд додатково врахував, що ОСОБА_8 є особою молодого віку; не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра; жодного разу не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності; активно сприяв у розкритті іншого кримінального правопорушення; виключно позитивно характеризується за місцем проживання. Вказане, на думку суду апеляційної інстанції, давало підстави вважати, що засуджений може виправитися без ізоляції від суспільства та його перевиховання можливе без призначення занадто суворого покарання, про яке просив прокурор.
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у статтях 50, 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_8   від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, який є корисливим нетяжким злочином, конкретних обставин справи, зокрема, того, що засуджений заволодів досить значною сумою, а саме: 59 652 грн, намагався здобути засоби для існування шляхом вчинення кримінального правопорушення, а саме позбавляючи коштів потерпілого, який є особою похилого віку. Апеляційний суд залишив поза увагою те, що обставини, які пом`якшують засудженому покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і його позитивна характеристика без належного обґрунтування не можуть бути підставою для звільнення від відбування призначеного покарання, оскільки під час апеляційного розгляду засуджений не надав критичної оцінки своїм діям, а фактично вказав, що йому перед вчиненням злочину невідомо було про злочинний характер його дій. 
Про це саме вказував прокурор в апеляційній скарзі. Втім наведені обставини залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, належним чином не перевірив, свого висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_8 у разі застосування ст. 75 КК України належним чином не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
З огляду на викладене ухвала Чернігівського апеляційного суду від 05 червня 2024 року підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону і закону України про кримінальну відповідальність, суд повинен ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При новому розгляді справи апеляційному суду слід узяти до уваги наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній і касаційній скаргах прокурора, та з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
При цьому апеляційному суду треба мати на увазі, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання. 
 Ураховуючи наведене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
 Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 05 червня 2024 року щодо ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                  ОСОБА_3