КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

 

Провадження 33/824/697/2025                                                                                                        Категорія: ч. 1 ст. 164  КУпАП
ЄУН:  760/28296/24                                                                                                                          Суддя у І інстанції:  Горбатовська С.А.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
            17 січня 2025 року                                                                                      м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду                   Васильєва М.А.,
за участю:
захисника                                                                  Пашкова Є.Є.
особи, яка притягається до                                                  
адміністративної відповідальності,                                ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Пашкова Євгена Євгеновича в інтересах ОСОБА_1   на постанову Солом`янського районного суду м. Києва від  26 листопада 2024 року, якою
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана винуватою та накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі,
В С Т А Н О В И Л А:
            Постановою суду   ОСОБА_1 визнана винуватою у тому, що 1 листопада 2024 року  о 13.22 год., будучи товарознавцем ФОП ОСОБА_2 , перебуваючи за адресою:АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність з продажу алкоголю та тютюнових виробів у період зупинення дії ліцензії на право провадження відповідного виду як суб'єкта господарської діяльності в порушення вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових, дистиляторів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 181/95ВР.
 
Не погоджуючись з постановою суду, 5 грудня 2024 року безпосередньо до суду першої інстанції захисник Пашков Є.Є. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2024 року та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
14 січня 2025 року до Київського апеляційного суду подані доповнення до раніше поданої апеляційної скарги, в яких захисник зазначає, що рішення суд першої інстанції прийняв з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи.
Захисник зазначає, що він надав у судовому засіданні пояснення (від імені ОСОБА_1 ) у частині того, що нею не вчинялося адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, вона не погоджується зі складеним протоколом, не вбачає у своїх діях складу правопорушення, вважає, що надані суду докази жодним чином не підтверджують наявність будь-яких підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності на підставі протоколу від            1 листопада 2024 року, з огляду на те, що:
-фабула правопорушення не конкретизована, у ній не розкрито її зміст в повному обсязі, а також фактично відсутній виклад, нібито, вчиненого адміністративного правопорушення, не зазначено вид товару та його кількість, а також не зазначено, яка особа купувала товар. Такі обставити упущені у протоколі, тоді як протокол про адміністративне правопорушення є за своєю сутністю обвинуваченням щодо вчиненням особою конкретного, а не абстрактного діяння;
-особа ОСОБА_3 , зазначена у протоколі як свідок, який пояснив,  що ним як службовою особою ГУ ДПС у м. Києві 1 листопада 2024 року здійснено вихід для фактичної перевірки господарської діяльності, під час якої за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено факт реалізації пляшки алкогольних напоїв та пачки тютюнових виробів без застосування РРО чи ПОРРО з видачею розрахункового документа. Також ОСОБА_3 у поясненні вказував, що реалізацію здійснено ФОП ОСОБА_4 , яка не має діючих ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. Зазначені пояснення, на переконання апелянта, спростовують обставини зазначені у протоколі;
-до матеріалів справи не додано доказів анулювання ліценції, що містили б необхідні передбачені законодавством реквізити, що має містити розпорядження про анулювання ліцензії, а саме підпис та відтиск печатки, а у випадку, якщо це електронний документ, то відповідність ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг» та ЗУ «Про електронні довірчі послуги». Додані копії витягів з розпорядження про анулювання ліцензій ФОП « ОСОБА_2 » на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та роздрібну торгівлю тютюновими виробами за адресою АДРЕСА_2 , магазин-кафетерій, відмічене підписом «ГДІ ОСОБА_3 » без будь-яких ознак походження документа, та особою, яка не має повноважень підписувати розпорядження по державній установі. Разом з тим, у суб`єкта господарювання - ФОП            ОСОБА_2 , що здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , наявні ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та алкогольними напоями, з реквізитами та підписом уповноваженої службової особи.
            Окрім того, захисник звертає увагу, що матеріали справи не містять оригіналу або копії фіскального чеку, що підтверджував би реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів ФОП ОСОБА_2 , або платіжних документів, матеріалів контрольної закупки інспекторами ДПС, тощо, про реалізацію здійснену саме ОСОБА_1 . Разом з тим, у матеріалах справи знаходиться незасвідчена фотокопія чеку від ФОП ОСОБА_4 . Проте з змісту чеку, протоколу про адміністративне правопорушення, протоколу огляду і вилучення речей, або фототаблиці (додатком до якого документу вона є, не визначено) неможливо встановити, які докази - товари були придбані, а з вказаної фотокопії чека неможливо встановити та ідентифікувати товар. Найменування вилученого товару у протоколі огляду і вилучення речей від 1 листопада 2024 року є відмінним від найменування товарів, які зафіксовано у фототаблиці.
            Також захисник звертає увагу, що матеріали справи взагалі не містять пояснень           ОСОБА_1 або інших працівників магазину, хоча у магазині на той час працювало ще два продавця. У протоколі не зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від дачі пояснень. Натомість, до матеріалів справи долучено незасвідчену фотокопію акцизних марок, походження яких невідомо, як і походження пляшки, нібито, проданих алкогольного напою та пачки з написом ТЕRЕА та попередженням про шкоду здоров`ю. Будь-якого акту за результатами перевірки суб`єкта господарювання до матеріалів справи не додано; у додатку до наказу «Про проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання» найменування суб`єкту господарювання: ФОП              ОСОБА_2 , або ФОП ОСОБА_4 , або інший суб`єкт господарювання - не зазначено.
            Апелянт вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про здійснення саме ОСОБА_1 підприємницької діяльності як фізичною особою підприємцем, тобто суб`єктом господарчої діяльності.  ОСОБА_1 - є найманим працівником, який з точки зору законодавства, що регламентує господарську діяльність в Україні, не є суб`єктом підприємницької діяльності.
Все вищевикладене, на переконання апелянта, свідчить про недотримання відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні ст. 251 КУпАП, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого     ч. 1 ст. 164 КУпАП, суду не надано.
Окрім того, з посиланням на обставини, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, та диспозицію ч. 1 ст. 164 КУпАП, захисник зазначає, що у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, у чому конкретно полягає порушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а посилання на ст. 15 ЗУ № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (із змінами та доповненнями) не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , чим порушується право останньої на захист.
Апелянт також звертає увагу, що у протоколі про адміністративне правопорушення   ОСОБА_1 зазначена, як товарознавець ФОП ОСОБА_2 , а у судовому рішенні, як продавець. При зазначенні у протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення, на чому акцентує сторона захисту, необхідно не лише вказувати факт порушення і його наслідки, але й зазначати, чи є відповідне порушення наслідком невиконання особою своїх службових обов`язків, встановивши, коли і ким такі службові обов`язки для неї були визначені, з додаванням до протоколу відповідних доказів щодо цих обов`язків та ознайомлення з ними. Ні з протоколу про адміністративне правопорушення, ні з наявних матеріалів справи, як вказує апелянт, не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді першої інстанції, які ж саме дії /бездіяльність вчинені ОСОБА_1 , та в чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.
З посиланням на положення ст.ст. 15, 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», ч. 22 ст. 15 закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР, ст. 7 закону України «Про ліцензування видів господарської відповідальності», ч.ч. 1, 2 ст. 3, ст.ст. 42, 58 ГК України, п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», апелянт вважає, що у наданих суду матеріалах відсутні дані про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, і будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних її ознак, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.
З огляду на викладене, захисник вважає, що у суду першої інстанції були наявні обґрунтовані підстави, щоб дійти висновку, що ОСОБА_1 не є зареєстрованим суб`єктом підприємницької діяльності, тому вона не може отримати ліцензію на даний вид діяльності, у зв`язку з цим не може бути суб`єктом даного адміністративного правопорушення, що полягає у здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності та підлягає ліцензуванню відповідно до закону. В матеріалах справи також відсутні документи про наявність повноважень ОСОБА_1 на представництво суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_5 та дій від імені суб`єкта.
Означені обставини, на думку апелянта, залишились поза увагою суду першої інстанції, з огляду на що наявні всі підстави для закриття провадження у справі за відсутності в діях       ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
 
Старший ДОП Солом`янського УПГУ НП у м. Києві капітан поліції Сокол П.В., будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання шляхом скерування відповідного повідомлення на ім`я начальника Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві, в судове не з`явився, будь-яких клопотань чи заяв не подавав. 
Відповідно до приписів ч. 6 ст. 294 КУпАП, зважаючи на позицію ОСОБА_1 та її захисника Пашкова Є.Є., вважається за можливе проводити апеляційний розгляд справи у відсутність працівника поліції.
 
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що працює найманим працівником у ФОП ОСОБА_6 . У магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , працюють ФОП ОСОБА_2 , яка здійснює продаж алкогольних та тютюнових виробів, а також ФОП  ОСОБА_4 , яка здійснює продаж продуктів харчування. 1 листопада 2024 року працівниками ДПС України проводилась перевірка ФОП ОСОБА_2 . За досліджуваних подій, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, що мали місце 1 листопада 2024 року, вона дійсно перебувала в магазині, проте продажу будь-якого товару вона не здійснювала, і хто саме здійснював, вона не бачила. Працівники ДПС повідомили про зупинення ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, проте вона не обізнана про це, оскільки термін дії ліцензії до 19 червня 2025 року, яку вона показувала податківцям. Працівники ДПС були без відеокамер, відеокамера була у працівників поліції, проте, чи здійснювали вони відео зйомку, їй невідомо. Вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
            Захисник Пашков Є.Є. підтримав пояснення ОСОБА_7 , а також доводи, викладені в його апеляційній скарзі на постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2024 року, завертаючи увагу суду апеляційної інстанції, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про здійснення саме ОСОБА_1 підприємницької діяльності, як фізичною особою підприємцем, тобто суб`єктом господарчої діяльності.  ОСОБА_1 є найманим працівником, який з точки зору законодавства, що регламентує господарську діяльність в Україні, не є суб`єктом підприємницької діяльності. У ФОП « ОСОБА_2 » ОСОБА_1 здійснює облік товару. Будь-якого акту за результатами перевірки суб`єкта господарювання до матеріалів справи не додано; у додатку до наказу «Про проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання» найменування суб`єкту господарювання ні ФОП ОСОБА_2 , або ФОП ОСОБА_4 , або інший суб`єкт господарювання, не зазначено. Працівниками ДПС не було надано жодного документу//повідомлення про скасування//зупинення ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, як і по сьогодення не надано ФОП ОСОБА_2 акту щодо результатів проведеної перевірки. 
 
Вислухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та її захисника Пашкова Є.С. на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, слід дійти  такого висновку.
 
Згідно з положеннями ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. 
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
 
Водночас, з огляду на положення ст. 252 КУпАП про те, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, остаточне судове рішення в справі про адміністративне правопорушення повинно містити мотиви його прийняття з розкриттям змісту доказів, які доводять чи спростовують обставини, які мають значення по справі. 
 
Проте, як  вбачається з матеріалів справи, наведені вимоги закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та оформленні матеріалів справи, розгляді справи в суді першої інстанції та винесенні суддею постанови стосовно   ОСОБА_1 дотримані не у повному обсязі.
 
Відповідно до положень ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП  протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Разом з тим, судом першої інстанції не перевірено дотримання під час складання протоколу про адміністративне правопорушення вимог закону.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАПпередбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
 
            Таким чином, об'єктивна сторона адміністративного правопорушення (ч. 1 ст. 164 КУпАП), а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:
- без державної реєстрації як суб'єкта господарювання;
- без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом;
- без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;
- у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;
- без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
 
            Вказана диспозиція лише в загальному описує адміністративне правопорушення, не конкретизуючи його змісту, тобто, є бланкетною. Тому для повного визначення ознак правопорушення необхідно звернутися до інших галузей права, що встановлюють норми, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності.
 
            Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
 
            Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
 
            Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
 
            Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність і систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
 
            Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто, провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
 
            Згідно зі статтею 55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.
            Відповідно до статті 58 ГК України суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
 
            Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється безпосередньо особою, на власний ризик, самостійно (ініціативно) та систематично.
 
            Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб'єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець. За відсутності в діяльності особи ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов'язок особи зареєструватись як суб'єкт господарювання.
 
            З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, з'ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів протягом календарного року), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
 
            Таким чином, з аналізу вищенаведених норм, слідує, що об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає, зокрема, у здійсненні господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. 
            Суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є спеціальний суб'єкт - су'`єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу (ліцензії).
 
            Отже, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
            Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП
 
За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 583926 від              1 листопада 2024 року, складеному старшим ДОП Солом`янського УП ГУНП у м. Києві капітаном поліції Сокол П.В. стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, як і в оскаржуваній постанові, вказано, що остання, будучи товарознавцем ФОП ОСОБА_6 , 1 листопада 2024 року о 13.22 год. за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювали діяльність суб`єкта господарювання з продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів без діючої ліцензії у період зупинення дії ліцензії на право провадження відповідного виду господарської діяльності в порушення вимог статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових, дистиляторів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів…» від 19 грудня 1995 року        № 181/95 ВР (ас. 1).
 
Разом з тим, незважаючи на наведені в оскаржуваній постанові обставини вчинення адміністративного правопорушення, матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не містять у собі беззаперечних доказів на підтвердження того, що вона, будучи найманим працівником - товарознавцем ФОП ОСОБА_2 , вчинила дії, які підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснювала господарську діяльність без відповідних дозвільних документів.
 
Судом апеляційної інстанції повторно досліджені докази, наявні у матеріалах справи, направлені до суду першої інстанції, а саме:
-витяг з розпорядження від 29 жовтня 2024 року № 473-рл, яким відповідно до ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах» зобов`язано Управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів ГУ ДПС у м. Києві анулювати ліцензії «Роздрібна торгівля алкогольними напоями», реєстраційний номер 26580308202402960, терміном дії з 19 червня 2024 року до 19 червня 2025 року, фізична особа -підприємець ОСОБА_2 , АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 на підставі акта про встановлення факту відсутності суб`єкта господарювання за місцем провадження діяльності, яка підлягає ліцензуванню (ас. 4);
-світлокопія наказу заступника начальника Державної податкової служби України Головного управління ДПС у м. Києві Кондратюка С. № 7205-п від 30 жовтня 2024 року «Про проведення фактичних перевірок об`єктів господарювання та об`єктів торгівлі, яким на підставі п.п. 19-1.1.4, п.п. 19-1.1.14, п.п. 19-1.1.16, п.п. 19-1.1.17 п. 19-1.1 ст. 19-1, п.п. 20.1.4, п.п. 20.1.6, п.п.20.1.8, п.п. 20.1.9, п.п. 20.1.10, п.п. 20.1.11, п.п. 20.1.12, п.п. 20.1.13 п. 20.1 ст. 20, п.п. 75.1.3      п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.11, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80  розділу ІІ, п. 69.2 підрозділу 10 розділу            ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755-VI(зі змінами та доповненнями), Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистиляторів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями), Закону України від 18 червня 2024 року № 3817-IX «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського  харчування та послуг» (зі змінами до доповненнями) та інших нормативних актів, контроль за дотриманням яких покладено на територіальні органи ДПС, наказано провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання та об`єктів торгівлі (згідно з додатками 1-50) тривалістю 10 діб; перевірки провести з питань дотримання законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, дотримання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (ас. 9);
-світлокопія переліку суб`єктів господарювання для проведення фактичних перевірок працівниками відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах  на п.п. 19-1.4 п. 19-1, керуючись п.п. 20.1.4, п.п. 20.1.6, п.п. 20.1.8, п.п. 20, 1.9, п.п. 20.1.10,               п.п. 20.1.11, п.п. 20.1.13, п.п. 20.1.14 п. 201.1 ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.2, 80.2.5           п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755-VI, зі змінами та доповненнями. Мета проведення перевірки: дотримання вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин,що використовуються в електронних сигаретах, дотримання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). Вид перевірки: фактична. Період діяльності, що перевіряється: згідно ст. 102 ПК України від 2 грудня 2010 року № 2755-VI (зі змани та доповненнями). Назва суб`єкта господарювання: Господарська одиниця. Адреса об`єкта: м. Київ, Солом`янський район, вулиця Нижньоключова, буд. 14, МАГАЗИН-КАФЕТЕРІЙ, 96,1. Тривалість перевірки не повинна перевищувати 10 діб. Дата початку переввірки6 з 1 листопада 2024 року (ас. 10);
-світлокопія ліцензії ГУ ДПС України на право Роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що  зареєстрована за № 26580308202402960 13 червня 2024 року, термін дії якої з 19 червня 2024 року до 19 червня 2025 року. Суб`єкт господарювання: фізична особа - підприємець ОСОБА_2 . Ідентифікаційний код: НОМЕР_1 . Місцезнаходження: АДРЕСА_5 . Адреса місця торгівлі: Україна,    м. Київ, Солом`янський район, вулиця Нижньоключова, буд. 14, Магазин-Кафетерій. Відмітка про поточні сплати за ліцензію: сплачено за період з 19 червня 2024 року до 19 грудня 2024 року платіжним дорученням від 5 червня 2024 року № 732, сума 4000грн.  (ас. 11);
-рапорт інспектора чергової частини Солом`янського УП ГУ НП в м. Києві Аніка Р.М. від    1 листопада 2024 року про те, що 1 листопада 2024 року о 13.36 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 1 листопада 2024 року о 13.36 за адресою: Солом`янський район, м. Київ,              вул. Нижньоключова, 14, просить дільничного з протоколом про вилученні продукції та складання адмінпротоколу. Заявник: головний інспектор податкової служб; в магазині Продмаркет здійснюють торгівлю алкогольними та тютюновими виробами без ліцензії. Заявник: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тел.: НОМЕР_2 . Відносно товарознавця (ФОП ОСОБА_2 ) - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ВАВ № 583926 за       ч. 1 ст. 164 КУпАП за здійснення діяльності суб`єкта господарювання з роздрібної  алкогольних та тютюнових виробів під час зупинення ліцензії, вилучено алкогольних напоїв на 10000 гривень, тютюнових виробів на 10000 гривень (ас. 2);
-пояснення ОСОБА_3 від 1 листопада 2024 року, відповідно до змісту яких він працює на посаді головного державного інспектора ГУ ДПС у м. Києві. 1 листопада 2024 року здійснено вихід для фактичної перевірки господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_2 . В ходу перевірки виявлено факт реалізації пляшки алкогольних напоїв та пачки тютюнових виробів, видано розрахунковий документ з терміналу. Зазначив, що РРО чи ПОРРО не застосовувався, виявлено, що реалізація здійснено ФОП ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_3 ), яка не має діючих ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. У даній події вбачається адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, здійснено виклик поліції (ас. 3);
-протокол огляду і вилучення речей від 1 листопада 2024 року, складений старшим ДОП Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві капітаном поліції Сокол Д.В. за участю понятих         ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представника ФОП ОСОБА_2 - Ренкас Л.П., , у результаті огляду виявленого та вилучено: 5 пляшок Хлібний Дар 0,1 літрів; 4 пляшки Хлібний Дар Пшенична 0,5 літрів; 5 пляшок Хлібний Дар Класична 05, літрів; 5 пляшок Хлібний Дар Класична 0,25 літрів,       4 пляшки Хлібний Дар Класична 0,37 літрів; 4 пляшки Хлібний Дар Класична 0,7 літрів; 4 пляшки Хлібний Дар Класична 1,0 літрів; 1 пляшка Jameson 0,7 літрів; 3 пляшки Johnnie Walker Red Label 0,7 літрів; 2 пляшки Captain Morgan Spice Gold 0.7 літрів;  1 пляшка Bell`s 0,7 літрів; 7 пачок Heets Bronse; 6 пічок Heets Silver; 6 пічок Heets Twilight Pearl; 5 пачок Marlboro Gold; 5 пачок Rothmans Demi Blue; 5 пачок Rothmans Demi Silver; 6 пачок Camel Yellow; 10 пачок Heets Sammer Wave;     10 пачок Heets Purple Wave; 10 пачок Heets Wave; 10 пачок Davidoff Gold; 10 пачок Camel Blue;    10 пачок Winston Red (ас. 6);
-світлокопія світлин тютюнових виробів та алкогольних напоїв, реалізовані в магазині під час зупинення дії ліцензії на право роздрібної торгівлі зазначеними товарами та  фіскального чеку за оплатою у сумі 161 грн., із зазначенням ФОП ОСОБА_4   від 1 листопада 2024 року 13:22:04 (ас. 8);
-фототаблиця від 1 листопада 2024 року загального вигляду магазину по                           АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП ОСОБА_2 ІПН НОМЕР_1 , ФОП ОСОБА_4 ІПН НОМЕР_3 ) (ас. 7).
 
            Отже, як під час складання протоколу про адміністративне правопорушення від                    1 листопада 2024 року уповноваженою на складання протоколу особою, а також додатково дослідженими доказами у справі не встановлено статусу   ОСОБА_1 та ту обставину, чи є вонау розумінні ч. 1 ст. 164 КУпАП  суб'єктом даного правопорушення, при тому що ліцензію на реалізацію алкоголю та тютюнових виробів може отримати лише суб'єкт підприємницької діяльності, яким вона не являється.
            ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції пояснила, що не є зареєстрованим суб'єктом підприємницької діяльності, працює найманим робітником у ФОП ОСОБА_2 , а тому вона не отримувалаліцензію на даний вид діяльності, у зв'язку з цим не може бути суб'єктом адміністративного правопорушення, що полягає, як у даному випадку,у здійсненні господарської діяльності з продажу алкоголю та тютюнових виробів у період зупинення дії ліцензії. Окрім того пояснила, що ні вона, ні ФОП ОСОБА_2 не були обізнані щодо зупинення дії ліцензії, оскільки наявна на руках ліцензія має термін дії до 19 червня 2025 року і посадові особи ГУ ДПС України про зворотнє, а саме про припинення її дії, в установленому законом порядку про це не повідомляли.
 
            Окрім того, апеляційний суд враховує, що згідно з матеріалами справи рішення про анулювання ліцензії ФОП ОСОБА_5  прийнято 29 жовтня 2024 року. Будь-яких даних про повідомлення ФОП ОСОБА_5  про вказане рішення матеріали справи не містять, а, відтак, доводи ОСОБА_1 не спростовані.
 
            Суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апеляційної скарги сторони захисту у частині того, що ОСОБА_3 , як службовою особою ГУ ДПС у м. Києві 1 листопада 2024 року здійснено вихід для фактичної перевірки господарської діяльності, під час якої за адресою:             АДРЕСА_2 , виявлено факт реалізації пляшки алкогольних напоїв та пачки тютюнових виробів, реалізацію яких здійснено ФОП ОСОБА_4 , яка не має діючих ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, що суперечить дійсним обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 працює найманим працівником у ФОП      ОСОБА_5 і до ФОП  ОСОБА_4 ніякого відношення не має.
            Окрім того, в матеріалах справи також відсутні будь-які документи про наявність повноважень ОСОБА_1 на представництво суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_5 та дій від імені цього суб`єкта, що не спростовує доводи апеляційної скарги захисника у частині того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а тому і не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
            Також матеріали справи не містять будь-яких доказів, що ОСОБА_1 здійснювала продаж товарів.
 
За наведеним, доводи апеляційної скарги захисника про те, що ні з протоколу про адміністративне правопорушення, ні з наявних матеріалів справи не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді першої інстанції, які саме дії вчинені ОСОБА_1 та в чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП, при тому що особа, яка складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону, суд апеляційної інстанції вважає слушними та такими, що не спростовані матеріалами справи. 
 
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, апеляційний суд доходить висновку,  що під час розгляду справи про адміністративні правопорушення суддею місцевого суду не в повному обсязі дотримано вимоги, передбачені ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, унаслідок чого за відсутності в матеріалах справи належних, достатніх та допустимих  доказів суддя дійшов передчасного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин. 
 
            Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, постанова суду підлягає скасуванню, а  провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення, оскільки наявні у провадженні докази не доводять обставини того, що остання здійснювала господарську діяльність з продажу алкоголю та тютюнових виробів у період зупинення дії ліцензії на право провадження відповідного виду як суб'єкта господарської діяльності в порушення вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових, дистиляторів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів» від    19 грудня 1995 року № 181/95ВР.
 
Таким чином, апеляційна скарга захисника Пашкова Є.Є. підлягає до задоволення.
 
Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника Пашкова Євгена Євгеновича задовольнити.
 
Постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2024 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ        № 583926 від 1 листопада 2024 року - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Київського апеляційного суду                                                                 М.А. Васильєва