ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/2996/23                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  27 грудня 2024 року                                                                                            м. Київ          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И Л А
Позивач звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення з лав Збройних Сил України позивача на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно з поданим рапортом 17.11.2022;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 червня 2023 року позов задоволено.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивач до нього з рапортом про звільнення за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не звертався, що підтверджується відповідним реєстраційним журналом, хоча відповідний рапорт мав подати до безпосереднього начальника. Також апелянт зазначав про його необізнаність щодо розгляду справи судом першої інстанції.
Позивач відзив на апеляційну скаргу не подавав. В суді першої інстанції його позиція обґрунтовувалась тим, що у нього наявне право на звільнення з військової служби, однак відповідач протиправно не здійснив розгляд його рапорту.
Відповідно до ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного провадження, введення в Україні воєнного стану та враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.03.2022 ОСОБА_1 прийняв присягу у Військовій частині НОМЕР_1 , із присвоєнням йому відділом комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 звання солдат, що підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_2 (а.с.8-9).
17.11.2022 позивач сформував на ім`я командувача ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», додатками до якого були копії паспорту, військового квитка, свідоцтв про народження та довідки про склад сім`ї (а.с.32-33).
22.11.2022 засобами поштового зв`язку на адресу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » направлено адвокатський запит щодо звільнення позивача з військової служби пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», до якого було додано копії паспорту, військового квитка, свідоцтв про народження та довідки про склад сім`ї (а.с.34-37).
Оскільки питання про звільнення позивача з військової служби не було вирішено, останній звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що позивач має право на звільнення з військової служби, оскільки на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей.
За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави для звільнення з військової служби.
Підпунктом «г» ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
під час воєнного стану:
а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
-          у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
-          у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
-          у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
-          у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
-          у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
-          у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
-          у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
-          військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
-          військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
-          один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
-          військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України" на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
01.10.2022 набрали чинності зміни, внесені Законом України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану" від 20.09.2022 №2599-ІХ, яким підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено новим абзацом такого змісту: "перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років".
Відповідно до п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008  військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України 10.04.2009 №170 визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.
У вищевказаних нормативно-правових актах передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти за визначеними вимогами та документи, які підтверджують підстави звільнення.
При цьому, рапорт - вид службового документа Збройних Сил України, який по своїй суті є зверненням військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням чи поясненням особистого характеру (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо).
З матеріалів справи вбачається, що з позовом до суду позивач звернувся 27.12.2022 (а.с.22.а), однак до позовної заяви не додав копії рапорту про звільнення та доказів його вручення відповідачу.
На виконання вимог ухвали суду першої інстанції від 14.02.2023 позивач направив до суду копію рапорту від 17.11.2022 (без доказів його вручення чи направлення відповідачу), адвокатського запиту (без номеру і дати) з квитанцією УДППЗ «Укрпошта» про направлення поштового відправлення на адресу ОК «Північ» (а.с.32-37).
Разом з тим, відповідач заперечує факт подання позивачем рапорта від 17.11.2022 про звільнення його зі служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Обставина щодо не подання позивачем відповідного рапорту підтверджується поданим відповідачем до суду витягом з реєстраційного журналу внутрішніх документів (рапорти особового складу щодо вирішення питань повсякденної діяльності) військової частини НОМЕР_1 , в якому відсутня інформація про подання позивачем рапорту в період з 16.11.2022 по 19.11.2022 (а.с.102-107).
Натомість, направлення засобами поштового зв`язку на адресу ОК «Північ» адвокатського запиту представником позивача - адвокатом Семеничем А.І., поданим в порядку ст.20, 24 Закону України «Про адвокатську діяльність», в якому просив розпочати процедуру звільнення позивача не є тотожним подачі військовослужбовцем відповідного рапорту.
В силу п.1 ч.1 ст.20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правничої допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правничої допомоги, зокрема, звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).
Відповідно до положень ст.24 наведеного Закону адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правничої допомоги клієнту.
До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.
Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.
Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.
Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.
У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".
Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.
З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що адвокатський запит є окремою формою звернення адвоката при здійсненні ним адвокатської діяльності, яке може бути спрямовано на отримання інформації або копій документів, необхідних адвокату для надання правничої допомоги клієнту.
При цьому, адвокатський запит не може стосуватися інших питань або правовідносин, які не пов`язані із надання правничої допомоги.
Отже, зазначення в адвокатському запиті, поданому в порядку ст.20, 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", про необхідність вирішення питання про звільнення позивача не відповідає положенням законодавства, що регулює спірні правовідносини, та не може бути підставою для вирішення відповідного питання.
Крім того, наявна в матеріалах справи копія рапорту Руденка В.О. від 17.11.2022 адресована не відповідачу, а командуючому ОК «Північ», тобто подання такого рапорту не відповідає вимогам щодо подання рапорту по команді - безпосередньому керівнику.
З вищевикладеного вбачається, що твердження позивача про звернення до командира з рапортом про звільнення, не підтверджується жодними доказами.
Порушенням суб`єктивного права особи є створення будь-яких перепон у реалізації нею свого суб`єктивного права, що унеможливлюють одержання особою того, на що вона вправі розраховувати в разі належної поведінки зобов`язаної особи. Так само протиправним є покладення на особу додаткового обов`язку, який не випливає зі змісту конкретних правовідносин за участі цієї особи.
Отже, неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб`єктивних прав та обов`язків особи, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.
Таким чином, здійснюючи передбачене ст. 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Вирішуючи спір, суд зобов`язаний надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Тож, якщо особа вважає, що її суб`єктивне право у певних правовідносинах не може бути реалізованим належним чином, або на неї протиправно поклали певний обов`язок, така особа має право звернутися за судовим захистом.
В разі відповідного звернення особи суд повинен розглянути питання щодо наявності порушення суб`єктивного права заявника у конкретних правовідносинах і на підставі цього вирішити спір.
Відповідач заперечує подання позивачем рапорту про звільнення, натомість позивач не надав доказів звернення до відповідача із відповідним рапортом та його вручення відповідачу, тобто на дату звернення до суду відповідач не допустив неправомірних дій чи бездіяльності по відношенню до позивача.
Наявні в матеріалах справи копії рапорту від 17.11.2022 та адвокатського запиту, адресовані командуючому ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » жодним чином не підтверджують подання позивачем відповідного рапорту до відповідача, з підстав нерозгляду якого останній звернувся з даним позовом до суду.
Зважаючи на наведене в сукупності, враховуючи заявлені позивачем підстави позову, колегія суддів доходить висновку, що в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити у зв`язку з відсутністю порушеного права позивача відповідачем в рамках спірних правовідносин.
Також, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення відповідача про розгляд даної справи, зокрема рекомендованого повідомлення про вручення копії ухвали про відкриття провадження із супровідним листом від 29.03.2023 (а.с.38а).
Також матеріали справи не містять доказів повідомлення судом відповідача будь-яким іншим способом, зокрема засобами електронного поштового зв`язку чи за номером телефону, інформація про які була зазначена в позовній заяві.
В силу п.3 ч.3 ст.317 КАС України Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів обізнаності відповідача про розгляд справи та беручи до уваги, що відповідач обґрунтовує свою апеляційну скаргу даною обставиною, колегія суддів зазначає, що наведене порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, порушення норм процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 червня 2023 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню. 
Текст постанови виготовлено 27 грудня 2024 року

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна
Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова 
                                                                                                    А.Ю.Кучма