ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 944/413/23
провадження № 51-2858 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                        ОСОБА_6                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                        ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок  Львівського апеляційного суду від 03 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022140120000194 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Калачківці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що він, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, діючи з прямим умислом в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи намір ухилитися від проходження військової служби з мотивів тимчасового невиконання обов`язків військової служби, порушуючи статті 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та статті 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , та був відсутній на військовій службі у період з 11 серпня 2022 року по 09 січня 2023 року.
Львівським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7   у частині призначеного покарання було скасовано й ухвалено новий вирок від 05 квітня 2023 року. Цим вироком 
ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 
3 роки. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 18 липня 2023 року вирок Львівського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за скаргою захисника було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
В постанові вказано, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення особи від відбування покарання на підставі положень 
ст. 75 КК України, усупереч вимогам ст. 94 КПК України не оцінив докази, які ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи, зокрема не з`ясував дійсну причину і мету відсутності засудженого у місці служби та факти, які свідчили б про його намагання ухилитися від участі у бойових діях. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону залишено без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року - без зміни.
Постановою Верховного Суду від 08 травня 2024 року ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 за скаргою прокурора скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Верховний Суд вказав, що апеляційний суд належним чином не оцінив всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та не врахував, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України.
Львівським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7   у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 03 жовтня 2024 року. Цим вироком ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
Апеляційний суд дійшов такого висновку, оскільки дані про особу винного                 ОСОБА_7 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, а відтак застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах його призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання. 
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить вирок апеляційного суду скасувати й звільнити його підзахисного на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Зазначає, що апеляційний суд під час постановлення вироку належним чином не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого; обставини, які пом`якшують покарання, й обмежився лише їх перерахуванням. Вважає, що апеляційний суд належним чином не мотивував свого висновку щодо необхідності призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Вказує, що органи досудового розслідування до матеріалів провадження не долучили документи, які характеризують особу ОСОБА_7 , а також не було враховано, що засуджений залишав військову частину за згодою командира, що могло також вплинути як підстава для його звільнення від відбування покарання.
У запереченні прокурор просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок  Львівського апеляційного суду від 03 жовтня 2024 року - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти її задоволення.
Іншим учасникам провадження були надіслані повідомлення про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Крім цього, касаційний суд не може втручатися в аспекти оцінки судами нижчих інстанцій дослідженої ними сукупності належних, допустимих і достовірних доказів на предмет підтвердження чи не підтвердження ними обставин, які підлягають доказуванню в провадженні. Таку оцінку кожен суд здійснює незалежно і самостійно шляхом формування власного внутрішнього переконання як щодо кожної з обставин, які підлягають доказуванню, так і стосовно винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення в цілому. 
Доводи касаційної скарги захисника, які зводяться саме до незгоди з оцінкою конкретних доказів щодо доведеності ними конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та винуватості особи в цілому, не відноситься до предмету перевірки касаційного суду.
При цьому твердження захисника про те, що ОСОБА_7 відлучився з військової частини на підставі дозволу одного з командирів, не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки нічим об`єктивно не підтверджені.
Що стосується доводів касаційної скарги щодо безпідставного не застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК України, а тому призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що стосовно оскаржуваного вироку місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке потрібно відбувати реально.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, який розглядає кримінальне провадження по суті, й повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до змісту ч. 1 ст. 75 КК України у редакції Закону України № 2812-IX від 01 грудня 2022 року, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину (Закон України № 2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким встановлена заборона на застосування положень ст. 75 КК до злочинів, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме з 27 січня 2023 року, тобто після вчинення 
ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто формально положення ст. 75 КК України у цьому випадку могли бути застосовані судами, адже указана вище законодавча заборона на застосування даної норми права у випадку засудження особи за вчинення окремих кримінальних правопорушень, в тому числі й правопорушення, передбаченого положеннями ст. 407 КК України, набрала чинності після вчинення 
ОСОБА_7 інкримінованого йому діяння.  
Однак, як неодноразово зазначав Верховний Суд, для застосування положень 
ст. 75 КК України мають бути встановлені передбачені положеннями цієї норми закону формальні і фактичні підстави для такого застосування, й рішення суду в цій частині має бути належно вмотивоване.
Зо огляду на це, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, врахувавши всі обставини, зокрема й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, вмотивувавши належним чином своє рішення, обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Однак при цьому відповідно до змісту ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Тобто у цьому випадку законодавець встановлює дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження: 1) якщо вирок було скасовано за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок); 2) якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).
Норми ч. 2 ст. 416 КПК України сформульовано як виняток із загального правила про недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду внаслідок застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.
При цьому, вживаючи у тексті ч. 2 ст. 416 КПК України термін «новий судовий розгляд», законодавець не пов`язує його виключно з тим судовим рішенням у зв`язку зі скасуванням якого здійснюється цей судовий розгляд, а поширює його на усі випадки нового розгляду в цьому ж кримінальному провадженні.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що Львівським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду, яким ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням його від відбування на підставі ст. 75 КК України, було скасовано й ухвалено новий вирок від 05 квітня 2023 року, яким ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Постановою Верховного Суду від 18 липня 2023 року за касаційною скаргою захисника вирок Львівського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 було скасовано саме у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Надалі ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону було залишено без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року, яким ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання на підставі положень 
ст. 75 КК України, - залишено без зміни.
Після цього Верховний Суд постановою від 08 травня 2024 року скасував зазначену вище ухвалу апеляційного суду з підстав необґрунтованості застосування апеляційним судом щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Однак надалі при новому апеляційному розгляді у порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України апеляційний суд призначив ОСОБА_7 більш суворе покарання, ніж було раніше призначено вироком Львівського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року із застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, який був скасований постановою Суду від 18.07.2023 за касаційною скаргою захисника у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, Львівський апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду постановити законне рішення, а тому оскаржуваний вирок апеляційного суду на підставі ч. 2                ст. 433 КПК України підлягає зміні.
При цьому на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, чинною редакцією ч. 1 ст. 69 КК України не було встановлено заборони на застосування вказаної норми права при призначенні покарання за вчинення  злочинів, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, оскільки Закон України № 2839-IX від 13 грудня 2022 року набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме з 27 січня 2023 року, тобто вже після вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину. 
Таким чином, оскільки зміст зазначеної норми КК України у редакції Закону України № 2839-IX погіршує становище особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, тому в силу положень ст. 5 КК України така норма не має зворотної дії в часі, не дивлячись  на те, що на даний час вказана норма є чинною. 
З урахуванням викладеного, відповідно до положень ч. 2 ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду та на підставі ст. 69 КК України пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Керуючись положеннями статей 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргузахисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Львівського апеляційного суду від                             03 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
На підставі положень ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок Львівського апеляційного суду від 03 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3