КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/7937/2024                                                                                      

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            06 листопада 2024 року                                                                    м. Київ
                                                                                                                        Справа № 370/1924/21
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                             Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М.,  
за участю секретаря  судового засідання              Мех В.Ю.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак», яка подана представником Шмаровим Євгеном Юрійовичем, на рішення Макарівського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року,ухвалене у складі судді Косенко А.В.,  
у справі за позовом   ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак» про стягнення збереженої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,          
 
встановив:
 
У серпні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак»  про стягнення збереженої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вказував, що він перебував з відповідачем у трудових відносинах на підставі строкового трудового договору з 15 березня 2017 року.
 Відповідно до наказу військового комісара від 10 листопада 2018 року № 259, у зв`язку з призовом на строкову військову службу позивача для проходження служби було направлено до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .
Наказом № 76/1/18-к від 25 жовтня 2018 року позивача було звільнено з роботи монтажника нібито за власним бажанням з 08 листопада 2018 року.
Не погоджуючись з незаконним звільненням, за захистом своїх порушених прав позивач звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з позовом про скасування наказу про звільнення з роботи та запису у трудовій книжці про звільнення з посади монтажника на підставі оскаржуваного наказу.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року  позов було задоволено. Скасовано наказ ТОВ «Плеттак» про звільнення позивача з роботи, з посади монтажника за власним бажанням з 08 листопада 2018 року. Скасовано запис в трудовій книжці про звільнення з посади монтажника на підставі наказу ТОВ «Плеттак» за № 76/1/18-к від 25 жовтня 2018 року.
Оскільки на час розгляду справи він перебував на строковій військовій службі, тому залишилося невирішеним питання щодо повернення йому заробітної плати за час перебування на військовій службі.  Вважає, що має право на отримання збереженої заробітної плати за час перебування на дійсній військовій службі в розмірі 259 753,86 грн (703,92 х 369).
Разом із тим, вважає, що має право на отримання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме з дня звільнення з військової служби і до дня набрання судовим рішенням законної сили, по 16 лютого 2021 року, що складає 203 робочі дні. А тому виходячи з викладеного, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу за зазначений період в розмірі 142 899,82 грн (703,92 грн х 203).
З урахуванням викладеного позивач просив суд:
- стягнути з ТОВ «Плеттак» на користь ОСОБА_1 збережений середній заробіток за час перебування на строковій військовій службі в Збройних Силах України за період з               09 листопада 2018 року по 30 квітня 2020 року включно в сумі 259 653,86 грн;
- стягнути з ТОВ «Плеттак» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 травня 2020 року по 16 лютого 2021 року включно в сумі 142 899,82 грн.
 
Рішенням Макарівського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року позов задоволено. 
Стягнуто з ТОВ «Плеттак» на користь ОСОБА_1 збережений середній заробіток за час перебування на строковій військовій службі у Збройних Силах України за період з 09 листопада 2018 року по 30 квітня 2020 року включно в сумі 259 653,86 грн. 
Стягнуто з ТОВ «Плеттак» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 травня 2020 року по 16 лютого 2021 року включно в сумі 142 899,82 грн. Судові витрати компенсовано за рахунок держави.
 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ТОВ «Плеттак» - Шмаров Є. Ю. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Макарівського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення керувався положеннями редакції частини третьої статті 119 КЗпП України, яка на момент розгляду справи втратила чинність. З 20 липня 2020 року стаття 119 КЗпП України не передбачає гарантій збереження середнього заробітку на час перебування на військовій службі. Отже, станом на час розгляду цієї справи та ухвалення судового рішення відсутнє положення закону, яке б гарантувало  збереження середнього заробітку  на час перебування на військовій службі та зобов`язувало б підприємство  сплачувати цей середній заробіток.
 Відтак, суд не наділений повноваженнями стягувати з відповідача виплату позивачу середнього заробітку, обов`язковість якої  для відповідача законом не передбачена на момент ухвалення рішення. Аналогічних висновків притримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2021 року в справі № 643/21744/19.
Зазначає, що частиною третьою статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист  військовослужбовців та членів їх сімей» встановлено, що за військовослужбовцями строкової служби, які до призову працювали на підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від форм власності і господарювання, зберігається при звільненні  з військової служби право на працевлаштування їх в тримісячний строк на те ж підприємство, на посаду, не нижчу за ту, яку вони займали до призову на військову службу. 
Позивач не скористався правом, встановленим вказаною нормою, та не звертався до відповідача із відповідною заявою про працевлаштування протягом тримісячного строку. Отже, відсутні підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку за вимушений прогул за час від звільнення відповідача із лав Збройних Сил України до набрання законної сили рішенням Святошинського районного суду м. Києва через відсутність заяви позивача про прийняття його на роботу до відповідача.
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду позивачем не подано.
 
У судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Шмаров Є. Ю. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.
Позивач у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи судом повідомлявся у встановленому законом порядку, причин неявки суду не повідомив, а тому  колегія суддів вважає можливим розглянути справи за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що на період перебування позивача на  строковій військовій службі в Збройних Силах України за період з 08 листопада 2018 року по 30 квітня 2020 року розповсюджуються правила статті 119 КЗпП України, тому  ОСОБА_1 мав право на отримання збереженої заробітної плати за час перебування на дійсній військовій службі в розмірі 259 753 грн. 86 коп.(703.92 грн. х 369).
Також позивач має право на отримання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме з дня звільнення з військової служби і до дня набрання рішенням Святошинського районного суду м. Києва 08.09.2020 року законної сили, а саме по 16.02.2021 року, що складає 203 робочих днів. А тому позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу за зазначений період в розмірі 142 899 грн. 82 коп.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу № 12/17-к від 15 березня 2017 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду монтажника в ТОВ «Плеттак» з 15 березня 2017 року на підставі строкового трудового договору № 01/2017 від 15 березня 2017 року.
Відповідно до наказу військового комісара від 10 листопада 2018 року № 259, у зв`язку із призовом на строкову військову службу позивача для проходження служби було направлено до військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .
Відповідно до наказу  ТОВ «Плеттак» № 76/1/18-к від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 було звільнено за власним бажанням з 08 листопада 2018 року.
Однак, рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року  у справі  № 759/14733/19 за позовом ОСОБА_1 скасовано наказ ТОВ «Плеттак» № 76/1/18-к від 25 жовтня 2018 року про звільнення позивача з роботи, з посади монтажника, за власним бажанням з 08 листопада 2018 року. Скасовано запис в трудовій книжці про звільнення позивача з посади монтажника на підставі наказу ТОВ «Плеттак» № 76/1/18-к від 25 жовтня 2018 року.
Відповідно до частини першої та другої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду                  трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки  і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Згідно зі статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування  її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до частини першої, другої та третьої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; отримання правил військового обліку.
Згідно частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (редакція на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що  за працівниками, призваними на військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Відповідно до листа Міністерства оборони України «Щодо особливого періоду» від 01 жовтня 2015 року № 322/2/8417 з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України. Ураховуючи зазначене, станом на час виникнення спірних правовідносин, зокрема протягом 2018-2020 років,  в Україні діяв особливий період.
Згідно із частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/18 «аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантіями щодо збереження місяця роботи та середньомісячного заробітку. Вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону № 3543-ХІІ, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що за змістом наведених визначень, навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу».
24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 12 вересня 2023 року у справі № 210/4194/22 та постанові від 14 вересня 2023 року у справі № 210/4198/22, «із набранням чинності Закону № 2352-ІХ відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом,  тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набрання чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні».
 
З матеріалів справи вбачається, що проходження позивачем військової служби відбувалося в період дії особливого періоду з 09 листопада 2018 року по 30 квітня 2020 року, відтак на нього поширювалися гарантії та пільги, визначені статтею 119 КЗпП України (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року), в тому числі збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.
Враховуючи вищевикладені норми права та беручи до уваги обставини справи, законним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про наявність у справі підстав для стягнення з відповідача, як роботодавця, на користь позивача, як працівника, середнього заробітку за період з 09 листопада 2018 року по 30 квітня 2020 року, оскільки цей заробіток зберігається за позивачем на час проходження ним військової служби в силу норми частини третьої статті 119 КЗпП України, у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року.
Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1005 року № 100, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
ОСОБА_1 був мобілізований у листопаді 2018 року. Заробітна плата позивача згідно з довідкою форми ОК-7 за вересень та жовтень 2018 року складала 14 782,73 грн, а кількість робочих днів за два місяці - 42 дні, тому середня заробітна плата становить 703, 94 грн (29 565,45 грн/42 робочі дні). Кількість робочих днів за час перебування позивача на строковій військовій службі з дня звільнення, а саме з 09 листопада 2018 року по 30 квітня 2020 року становить 369 робочих днів. Отже, позивач ОСОБА_1 мав право на отримання збереженої заробітної плати за час перебування на дійсній військовій службі в розмірі 259 753,86 грн (703,92 грн х 369).
Виходячи із наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в частині застосування для визначення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. 
Отже, суд першої інстанції правильно застосував частину третю статті 119 КЗпП України та частину другу статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.
 
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року було задоволено позовні вимоги   ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак» про скасування наказу про звільнення з роботи та запису у трудовій книжці.
Скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак» за №76/1/18-К від 25 жовтня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади монтажника, за власним бажанням (ст. 38 КЗпП України) з 08 листопада 2018 року.
Скасовано запис в трудовій книжці ОСОБА_1 про його звільнення з посади монтажника на підставі наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак» за №76/1/18-К від 25 жовтня 2018 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що позивач ОСОБА_1 заяви датованої 25.10.2018 року про своє звільнення за власним бажанням з  08.11.2018 року не писав, разом з тим, з 10.11.2018 року був призваний на строкову військову службу, на нього поширюються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, тому у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача з роботи на підставі ст. 38 КЗпП.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на те, що сам факт наявності у товариства оригіналу заяви про звільнення за підписом позивача свідчить про те, що у ТОВ «Плеттак» були достатні підстави вважати заяву про звільнення поданою відповідно до законодавства та звільнити ОСОБА_1 з роботи у спосіб, передбачений законодавством.
Постановою Київського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак»  було залишено  без задоволення, а  рішення Святошинського районного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року -  без змін.
 
З викладеного вбачається, що на час  звільнення позивача з військової служби 30 квітня 2020 року між сторонами тривав спір про скасування наказу про звільнення з роботи та запису у трудовій книжці, рішення у вказаній справі було ухвалене  Святошинським районним судом  м. Києва 08 вересня 2020 року  та  у зв`язку з оскарженням його відповідачем, рішення набуло законної сили 16 лютого 2021 року. 
Враховуючи  викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач також має право на отримання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме з дня звільнення з військової служби і до дня набрання рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року законної сили, а саме по 16 лютого 2021 року, що складає 203 робочі дні. А тому  правильними є висновки суду першої інстанції про те, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний  період в розмірі 142 788,82 грн (703,92 грн х 203).
 
Доводи апеляційної скарги відповідача  також полягають у тому, що позивач не скористався правом , передбаченим ч. 3 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» щодо працевлаштування  після звільнення з військової служби на те ж саме підприємство та не звертався до відповідача  із відповідною заявою про працевлаштування протягом тримісячного строку.
Проте вказані доводи не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом, оскільки на час звільнення позивача з військової служби між сторонами тривав спір щодо  скасування наказу від 25 жовтня 2018 року про звільнення позивача з роботи, в якому позивач доводив незаконність припинення з ним трудових відносин з боку відповідача.
Таким чином,  в силу ст. 235 КЗпП України  у зв`язку зі звільненням позивача без законної підстави з 08 листопада 2018 року  та поновленням його трудових прав  рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року, яке набуло законної сили 16 лютого 2021 року, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи спір повно та всебічно дослідив і оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову.
Оскільки, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалене судове рішення в оскаржуваній частині відповідає вимогам матеріального і процесуального права, то підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381 - 383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеттак», яка подана представником Шмаровим Євгеном Юрійовичем,  - залишити без задоволення. 
Рішення Макарівського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року - залишити без змін
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду з підстав, визначених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 06 березня 2025 року.

              Суддя  - доповідач:                                                                     Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                     Кирилюк Г. М.

                                                                                                        Рейнарт І. М.