КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

____________________________________
Справа  № 638/1057/23
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/10866/2023                                                                                                                                                               
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
1 листопада 2023 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                  
                                   судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                   суддів                                  Кирилюк Г.М., Ящук Т.І.
                                   при секретарі                      Близнюк А.П.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 5 травня 2023 року (суддя Матвєєва Ю.О.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Діджи Фінанс» про захист прав споживача шляхом визнання договору неукладеним,
встановив:
 
у лютому 2023 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання неукладеним та недійсним кредитний договір № 4895012 від 26 травня 2021 року між ОСОБА_1 та ТОВ «МІЛОАН».
Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 26 травня 2021 року стосовно нього у АДРЕСА_1 було скоєно кримінальне правопорушення, а саме: невстановлена особа шляхом вільного доступу заволоділа його мобільним телефоном марки «Samsung Note 10 Lite» та, скориставшись встановленим на телефоні додатком «Приват 24», із його банківських карток були зняті грошові кошти у розмірі 38 568грн та оформлено три кредитні договори на загальну суму 25 100грн, у тому числі і з відповідачем. 
Позивач зазначав, що в цей же день звернувся до Солом`янського УП ГУНП в м. Києві із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, на підставі якої було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 120211005090001482 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Після відновлення доступу до свого номеру телефону він з`ясував, що із його карток зникла значна сума коштів, а кредитні установи, у тому числі і ТОВ «МІЛОАН», вимагають повернення коштів за кредитними договорами, оформленими зловмисником після викрадення телефону.
Позивач стверджував, що кредитного договору з відповідачем він не укладав, жодних коштів не отримував, не знав про факт існування вказаного кредитного договору, про що у письмовому вигляді повідомив відповідача, однак останній його доводи до уваги не прийняв, продовжуючи вимагати повернення кредитної заборгованості.
Також позивач зазначав, що не погоджував з відповідачем істотних умов кредитного договору, не отримував на телефон одноразового ідентифікатора для укладення кредитного договору, а також не реєструвався у інформаційно-
                                                                       
телекомунікаційній системі відповідача, оскільки на момент укладення спірного кредитного договору його мобільний телефон перебував у володінні особи, що вчинила відносно нього кримінальне правопорушення.
Позивач зазначав, що 15 вересня 2021 року отримав лист від ТОВ «Діджи Фінанс», з якого йому стало відомо про відступлення ТОВ «Мілоан» на користь ТОВ «Діджи Фінанс» права вимоги за спірним кредитним договором.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 5 травня 2023 року позовні вимоги задоволено частково, визнано неукладеним кредитний договір № 4895012 від 26 травня 2021 року між ТОВ «МІЛОАН» та ОСОБА_1 ,  в решті позовних вимог - відмовлено. 
У поданій апеляційній скарзі ТОВ «МІЛОАН» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відповідач зазначає, що матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження факту вчинення відносно позивача кримінального правопорушення, оскільки звернення позивача до правоохоронних органів не може свідчити ні про вчинення відносно позивача кримінального правопорушення, ні про не укладання позивачем оспорюваного кредитного договору.
Також відповідач посилається на відсутність в матеріалах справи доказів, що позивач не укладав кредитний договір, не отримував одноразового ідентифікатора, не реєструвався в інформаційно-телекомунікаційній системі відповідача.
Відповідач зазначає, що 26 травня 2021 року позивачем був укладений кредитний договір № 4895012 на суму 20 000грн, зі сплатою комісії та відсотків за користування кредитними коштами, строком на 30 днів, із кінцевим терміном повернення коштів до 25 червня 2021 року, грошові кошти були перераховані на банківську картку позичальника, зазначену в особистому кабінеті. При укладені договору верифікація клієнта здійснена за допомогою системи BankID Національного банку України, а дані, вказані позичальником в анкеті-заяві, співпадають з тими, які були отримані із системи BankID, що виключає можливість укладення кредитного договору сторонньою особою. 
Відповідач стверджує, що для укладення кредитного договору позичальнику необхідно мати доступ до мобільного телефону, з номеру телефону необхідно ввести код підписання договору та необхідно знати пароль для того, щоб пройти ідентифікацію BankID, що виключає укладення договору іншою особою. Крім того, кошти були зараховані на картку, що належить позивачу, і позивачем частково погашалася кредитна заборгованість, що виключає неукладеність договору.
Також відповідач звертає увагу суду на те, що позивач посилається на викрадення у нього телефону з номером НОМЕР_1 , однак, при оформленні спірного кредитного договору був використаний інший мобільний номер - НОМЕР_2 . 
Крім того, відповідач посилається на порушення судом норм процесуального права, так як на адресу товариства не була направлена копія позовної заяви з додатками.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - адвокат Зачепіло О.В. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що розбіжності у датах, які містяться в ЄРДР, зумовлені помилкою працівників поліції, а саме внесенням до ЄРДР невірної дати звернення позивача із заявою про вчинення кримінального правопорушення - 26 травня 2021 року, замість вірної 29 травня 2021 року.
Представник позивача стверджує, що спірний кредитний договір був укладений 26 травня 2021 року після вчинення кримінального правопорушення та в період, коли ОСОБА_1 не володів своїм телефоном, ОСОБА_1 не вчиняв будь-яких дій, направлених на виконання договору, а платіж у розмірі 10грн від 14 червня 2021 року, на який в апеляційній скарзі посилається відповідач, позивачем не здійснювався.
Позивач та третя особа, будучи належним чином повідомленими про день, час та 
                                                                           
місце розгляду апеляційної скарги (с.с.171-174), у судове засідання не з`явилися, представник позивача - адвокат Зачепіло О.В. направив до апеляційного суду заяву про розгляд справи без його участі (с.с.175-176), третя особа причини неявки свого представника не повідомила, тому на підставі положень ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у відсутність зазначених учасників справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача - адвоката Коржової О.Ю., яка підтримала доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 26 травня 2021 року між ТОВ «Мілоан» та від імені ОСОБА_1 укладений договір про споживчий кредит № 4895012, відповідно до якого останній отримав у кредит 20 000грн строком на 30 днів до 25 червня 2021 року зі сплатою процентів за користування кредитом 60грн, які нараховуються за ставкою 0,01 відсотків від фактичного залишку кредиту за кожен день строку користування кредитом.
26 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Солом`янського  управління поліції у місті Києві із заявою про вчинення стосовно нього кримінального правопорушення, а саме: заволодіння мобільним телефоном марки «Samsung Note 10 Lite», за допомогою якого невстановлена особа зняла його грошові кошти через додаток «Приват24» у сумі 38 568грн та оформила три кредитні договори на загальну суму 25 100грн.
30 травня 2021 року було зареєстровано кримінальне провадження  120211005090001482 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, яке було закрито постановою дізнавача ВД Солом`янського ЦП ГУ НП в м. Києві від 30 вересня 2021 року.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не отримував одноразового ідентифікатора, а також не реєструвався у інформаційно-телекомунікаційній системі відповідача, оскільки на момент укладення електронного кредитного договору його телефон перебував у володінні зловмисників.
Також суд зазначив, що матеріали справи не містять даних про те, що особа позивача була належним чином ідентифікована при його реєстрації в ІТС відповідним електронним підписом, електронним цифровим підписом чи іншим аналогом власноручного підпису.
За таких обставин суд прийшов до висновку, що в матеріалах справи відсутні докази щодо укладення кредитного договору з використанням власних персональних даних ОСОБА_2 на отримання кредитних коштів згідно кредитного договору № 48950112 від 26 травня 2021 року, а також доказів надання йому кредитних коштів.
Суд вважав, що  кредитний договір не підписаний позивачем у відповідності до вимог ст. 12 Закону України «Про електронну комерцію», тому договір є неукладеним.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання кредитного договору недійсним, суд першої інстанції зазначив, що неукладений договір не може бути визнаний недійсним.
Рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог позивачем не оскаржується, а апеляційна скарга відповідача не містить доводів незаконності рішення суду в цій частині, тому відповідно до положень частини 1 статті 367 ЦПК України рішення суду в цій частині колегією суддів не переглядається.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про наступне.
За змістом статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договори та інші правочини, інші 
                                                                          
юридичні факти.
Згідно із частиною першою статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта цієї ж статті).
Частиною третьою статті 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 ЦК України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинених з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.
У частині першій статті 215 ЦК України йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.
У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків, правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли. 
За частиною першою статті 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.
Стаття 207 ЦК України встановлює загальні вимоги до письмової форми правочину.
Так, на підставі частини першої цієї статті правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.
Частиною ж другою цієї статті визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Отже, підпис є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.
Згідно із частиною першою статті 627 ЦК України і відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина перша статті 638 ЦК України).
У разі ж якщо сторони такої згоди не досягли, такий договір є неукладеним, тобто таким, що не відбувся, а наведені в ньому умови не є такими, що регулюють спірні відносини.
Правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним.
Відповідно до частини третьої статті 207 ЦК України використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога 
                                                                         
власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Положеннями статті 12 Закону України «Про електронну комерцію» визначено, що якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання, зокрема, аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Під час розгляду справи судом першої інстанції доказів того, що позивач надав письмову згоду, у якій міститься зразок його власноручного підпису на укладення кредитного договору, шляхом використання його електронного підпису до матеріалів справи надано не було.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року, справа № 145/2047/16, зазначено, «якщо сторони не досягли згоди стосовно істотних умов договору, такий договір є неукладеним, тобто таким, що не відбувся, а наведені в ньому умови не є такими, що регулюють спірні відносини. Правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним. Наслідки недійсності правочину також не застосовуються до правочину, який не вчинено.
За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
 Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що такий спосіб захисту, як визнання правочину неукладеним, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Разом із цим суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.»
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала про те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17,  від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.
Звертаючись до суду з позов про визнання кредитного договору неукладеним, позивач посилався на те, що цей договір не підписував, його умови не погоджував.
                                                                  
Велика Палата Верховного Суду у вищезазначеній постанові зазначила, що «відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 ЦК України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими. Разом із тим Велика Палата Верховного Суду констатує, що у випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.»
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Враховуючи, що під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачем не було надано доказів, що ОСОБА_1 власноручно підписував спірний кредитний договір 26 травня 2021 року, а також, що він надав письмову згоду на укладення кредитного договору шляхом використання його електронного підпису, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний кредитний договір може бути визнаний неукладеним, однак у задоволенні позову необхідно відмовити через обрання позивачем неналежного способу захисту, так як позивачем не заявлено позовної вимоги, яка відновить його порушене право при визнанні договору неукладеним.
Доводи апеляційної скарги, що відповідачу не направлялася копія позовної заяви та ухвала про відкриття провадження у справі, а до позовної заяви її копія взагалі не додавалася, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у супровідному листі Дзержинського районного суду м. Харкова від 2 березня 2023 року зазначається, що на адресу Шевченківського районного суду міста Києва направляється цивільна справа на 32 арк. та 2 копії позовної заяви (с.с.33).
Згідно супровідного листа Шевченківського районного суду міста Києва від 27 березня 2023 року на адресу ТОВ «Мілоан» направлено копію ухвали від 27 березня 2023 року про відкриття провадження та копія позовної заяви (с.с.40). Також в матеріалах справи міститься розписка про отримання судового повідомлення відповідачем 10 квітня 2023 року (с.с.42). 
В ухвалі про відкриття провадження у справі, суддя зазначила, що розгляд справи буде проводитися у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а відповідачу надається п`ятнадцять днів з дня одержання копії ухвали для надання відзиву на позовну заяву та відповідних доказів, які підтверджують заперечення проти позову.
Відповідач своїм правом надання відзиву не скористався і будь-яких доказів на спростування твердження позивача у визначений судом строк не надав.
Відповідно до частини 3 статті 367 ЦПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Враховуючи, що твердження відповідача про не отримання копії ухвали про відкриття провадження у справі та копії позовної заяви, спростовуються матеріалами справи, апеляційна скарга не містить обґрунтування неможливості подання відповідачем доказів до суду першої інстанції, колегія суддів надані відповідачем до апеляційної скарги докази не приймає.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або 
                                                                          
зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права при вирішенні позовних вимог про визнання договору неукладеним, тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог у зв`язку із обранням позивачем неефективного способу захисту порушеного права.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд
 
постановив:
 
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» задовольнити.
            Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 5 травня 2023 року скасувати, ухваливши нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Діджи Фінанс» про захист прав споживача шляхом визнання договору неукладеним  відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 лютого 2025 року.

Суддя-доповідач                                                    І.М. Рейнарт

Судді                                                                      Г.М. Кирилюк

                                                                                Т.І. Ящук