ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2025 року
м. Київ
справа № 398/491/23
провадження № 51-5139км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 серпня 2024 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 08 жовтня 2024 року та заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 08 жовтня 2024 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жовтневе Сузакського району Ошської області Республіки Киргизтан, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (надалі - КК)
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 серпня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.  
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження і речових доказів.
За обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, 18 січня 2023 року близько 13:00 ОСОБА_7 під час руху на велосипеді у бік вулиці Яблуневої зі сторони вулиці Гетьмана Мазепи міста Олександрія Кіровоградської області помітив потерпілу ОСОБА_9 , яка лежала на ґрунтовій поверхні землі в напівпритомному стані з мобільним телефоном Samsung Galaxy в руці, та вчинив закінчений замах на відкрите викрадення вказаного телефону, вартістю 2310 грн, в умовах воєнного стану.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 08 жовтня 2024 року залишив без змін вирок місцевого суду.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення місцевого і апеляційного судів та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, захисник детально наводить мотиви невідповідності висновків міськрайонного суду фактичним обставинам кримінального провадження, через що дії підзахисного безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК.
На думку адвоката, за обставин цього провадження наявний склад іншого кримінального правопорушення - ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК.
Крім цього, касатор звертає увагу на істотні порушення вимог КПК, допущені апеляційним судом, а саме проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та його захисника, які не були належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги сторони захисту.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Доводи прокурора зводяться до порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки апеляційний суд здійснив розгляд за відсутності захисника участь якого є обов`язковою.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор, яка звернулась із касаційною скаргою, подала письмові заперечення на касаційну скаргу захисника, вважаючи її необґрунтованою.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 касаційні скарги підтримала та просила їх задовольнити, прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала, скаргу захисника - частково. 
Мотиви Суду
За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Як передбачено ч. 2 ст. 370 КПК, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
Проте апеляційний суд вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не у повній мірі.
Частиною 1 статті 20 КПК визначено, що засуджений має право на захист, яке полягає у можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, мати право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (ч. 4 ст. 46 КПК).
Твердження адвоката про неналежне повідомлення судом апеляційної інстанції про дату та час призначеного судового розгляду обвинуваченого та його захисника, який відбувся 08 жовтня 2024 року, слушні з огляду на таке.
Приписами ч. 4 ст. 405 КПК установлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Правилами ч. 3 ст. 396 КПК передбачено, якщо особа не бажає брати участь у апеляційному розгляді, вона зазначає це в апеляційній скарзі. 
Однак апеляційна скарга не містить інформації, з якої можна установити, що сторона захисту не бажає брати участь в апеляційному розгляді.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
У разі якщо особа подала письмову заяву на одержання повісток про виклик у конкретному кримінальному провадженні з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи та/або її окремої підсистеми (модуля), днем вручення повістки про виклик до слідчого судді, суду є день отримання судом повідомлення про доставлення повістки про виклик до слідчого судді, суду на офіційну електронну адресу особи (ч. 2 цієї статті).
Згідно з Наказом Державної судової адміністрації від 28 січня 2023 року № 28, за яким установлено порядок надсилання судових повісток, повідомлень і викликів учасникам судового процесу в електронній формі і яким визначено, що судовий виклик надсилається учаснику судового процесу за наявності відповідної заяви та технічної можливості. Така заява підписується власноруч або кваліфікованим електронним підписом учасника судового процесу та подається до суду.
Водночас, у матеріалах кримінального провадження відсутня письмова заява захисника про можливість комунікації із судом в електронній формі, у тому числі щодо направлення інформації шляхом смс інформування, а також немає будь-яких даних про отримання або ознайомлення адресата зі змістом повістки про виклик у відповідне судове засідання до апеляційного суду. 
Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що апеляційний суд вжив заходів для з`ясування питання, чи отримали обвинувачений та його захисник повістки про виклик у судове засідання, зокрема засобами поштового зв`язку.
Отже, на думку колегії суддів, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Беручи до уваги підстави для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вдається до оцінки інших доводів, викладених у касаційній скарзі захисника.
У ході перевірки доводів прокурора щодо обов`язкової участі захисника, колегія суддів виходила з такого.
Самі собою факти перебування особи на спеціальному обліку у лікаря нарколога свідчать лише про наявність у особи окремих поведінкових розладів, однак це автоматично не вказує на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. Для вчинення такої процесуальної дії має бути встановлено, що певна психічна вада, наявна у конкретної особи, перешкоджає їй реалізувати свої права.
Проте прокурор у своїй скарзі не наводить переконливих аргументів, які би свідчили про наявність у ОСОБА_7 саме істотних вад і не зазначає, яким чином  поведінкові розлади, відображені у медичній документації, перешкодили йому самостійно реалізовувати право на захист, а тому твердження про необхідність обов`язкової участі захисника на підставі п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК є передчасними.
Понад те, із постанови слідчого про призначення захисника від 31 січня 2023 року убачається, що ОСОБА_7 призначено захисника за його заявою, а не через те, що участь захисника є обов`язковою.
Викладене вище узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року 
у справі 213/1425/17.
З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах захисника і прокурора, Верховний Суд уважає, що скарги підлягають частковому задоволенню.
Також, колегія суддів зауважує, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Зважаючи на мету застосування заходів забезпечення кримінальногопровадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження, Суд уважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 08 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 10 травня 2025 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                             ОСОБА_3