постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
10 грудня 2024 року                                                                                            
м. Київ
справа № 404/5456/17
провадження  № 51-1435км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,                           
захисника                                           ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),                                       
прокурора                                           ОСОБА_6 ,                                                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 11 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 12017120000000069 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новгородка Кіровоградської області, мешканця                                         м. Кропивницького,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади та інші посади у контролюючих органах на строк 1 рік.
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.
При  перегляді вироку за апеляційними скаргами сторін Кропивницький апеляційний суд 11 березня 2024 року його скасував та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та засудив до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади та інші посади у контролюючих органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 з 28.03.2016, відповідно до наказу голови Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 17.03.2016 № 543-к, було призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпрод-споживслужби у м. Кіровограді (далі - Управління) з покладанням обов`язків начальника цього Управління.
23.05.2017 громадянка ОСОБА_8 звернулась до Управління з заявою про оформлення їй паспорта на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, у складському приміщенні (далі - паспорт), та               ОСОБА_7 роз`яснив їй порядок його оформлення.
13.06.2017 за результатами обстеження складського приміщення в                         м. Кропивницький (колишня назва м. Кіровоград) головним спеціалістом Управління ОСОБА_9 був складений  Акт про невідповідність цього приміщення вимогам чинного законодавства України.
30.06.2017 ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_7 , що деякі недоліки по складському приміщенню усунуті та домовилась з ним про зустріч на території складу 05.07.2017.
05.07.2017 приблизно о 14:00 ОСОБА_8 зустрілася з ОСОБА_7 на території складу і після його огляду останнім передала ОСОБА_7 кошти в сумі 3000 грн для отримання паспорта.
У цей же день о 14:30 ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції у            м. Кропивницькому і при огляді в салоні його автомобіля ці кошти було виявлено та вилучено.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що наведені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки  при обстеженні складського приміщення 05.07.2017 ОСОБА_7 діяв як санітарний лікар, а не як в.о. начальника Управління, тобто службова особа яка займає відповідальне становище.
Вказує, що наданий стороною обвинувачення відеозапис події в матеріалах провадження не містить ані заявленого ОСОБА_8 факту передачі нею грошових коштів ОСОБА_7 , ані жодних грошових коштів взагалі.  За таких обставин вважає, що належних доказів отримання ОСОБА_7 цих  коштів у справі немає.На переконання захисника, висновок апеляційного суду у вироку  про те, що нібито вказаний відеозапис спростовує наведену ОСОБА_7 версію про справжній перебіг подій є помилковим, оскільки те, що згідно з відеозаписом при переміщенні в коридорі ОСОБА_8 певний час йшла позаду нього не свідчить про відсутність у неї доступу до кишені штанів останнього.
Стверджує, що без належного аналізу суду залишились пояснення               ОСОБА_7 про те, що виявивши кошти у своїй кишені він, маючи попередній досвід відсутності реагування з боку органів прокуратури на його заяву про підкуп, вирішив самостійно поїхати до прокуратури, однак по дорозі був зупинений працівниками поліції, а вказані кошти були віднайдені в салоні його автомобіля на полиці та вилучені. Не виключає того, що   ОСОБА_8 могла діяти не з власної ініціативи, а за вказівкою сторонніх осіб з метою  компрометації засудженого.
Також, на думку захисника, ухвалюючи свій вирок суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку доказам у справі не дослідивши їх, чим порушив принцип безпосередності визначений нормами кримінального процесуального закону.
Вважає, що при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не перевірив ретельно усіх доводів, наведених у його апеляційній скарзі, та не дав на них умотивованих відповідей, а тому ухвалене цим судом рішення не є законним, обґрунтованим та вмотивованим і не відповідає вимогам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції 
У судовому засіданні захисник підтримав вимоги своєї касаційної скарги.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги і просила залишити оскаржуваний вирок без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду обвинувального акта суд першої інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 підлягають  кваліфікації за ч. 1 ст. 368 КК, оскільки органом досудового розслідування не доведено, що ці дії були вчинені ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі показань самого   ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також протоколів: огляду місця події від 05.07.2017 (під час проведення якого в автомобілі ОСОБА_7 було виявлено та вилучено кошти в сумі 3000 грн); освідування ОСОБА_7 від 05.07.2017 (під час проведення якого знято змиви з його рук та вирізано тканину з кишені його штанів); про результати аудіо, -відеоконтролю особи від 07.07.2017 (відповідно до змісту якого під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовано зустрічі та розмови між ОСОБА_8 і               ОСОБА_7 30.06.2017 та 05.07.2017); висновками експертів:                           від 20.07.2017 № 157 (згідно якого вилучені в автомобілі ОСОБА_7 кошти в сумі 3000 грн оброблені спеціальною хімічною речовиною, яка світиться),         від 02.08.2017 № 816 (згідно якого сліди змивів з рук ОСОБА_7 , сліди світіння на вилучених банкнотах та сліди на вирізі тканини з кишені його штанів оброблені однією хімічною речовиною) та інших письмових доказів у своїй сукупності.
Не погодившись із вироком місцевого прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказував на  невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просив апеляційний суд цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК і призначити йому покарання в межах санкції зазначеної норми, а також просив повторно дослідити докази у справі. 
Сторона захисту в апеляційній скарзі, доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги, просила вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявності клопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Положеннями ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності: застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд, провівши у справі часткове слідство, допитавши засудженого ОСОБА_7 та дослідивши  письмові докази, про дослідження яких просив прокурор, дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки «вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище».
Таким чином, усупереч доводам касаційної скарги захисника, апеляційний суд розглянув справу з додержанням засад безпосередності.
При перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з наказом від 17.03.2016 № 543-к ОСОБА_7 з 28.03.2016 було призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби у м. Кіровограді та з 01.05.2016 присвоєно шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б».
Відповідно до ст. 6 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (в редакції станом на 05.01.2017), до посад категорії «Б» відносять посади керівників структурних підрозділів територіальних державних органів, і їх заступників.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК (в редакції станом на 05.01.2017) службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст. 368,                  368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 6 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. 
Окрім того, наказом першого заступника  Голови Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 25.02.2016            № 14 було затверджено Положення про Управління, яким визначено повний перелік прав та обов`язків начальника та заступника начальника Управління, зокрема встановлено, що санітарний паспорт на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, який видається після проведення обстеження підписується виключно начальником Управління                                        (т. 1,  а. к. п. 135-142). 
Як зазначалось вище, відповідно до наказу від 17.03.2016 № 543-к на               ОСОБА_7 було покладено виконання обов`язків начальника Управління            (т. 1, а. к. п. 146).
Тому висновок апеляційного суду у вироку про те, що ОСОБА_7 на час вчинення злочину був службовою особою, яка займає відповідальне становище, є правильним та обґрунтованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з метою фіксування протиправної поведінки ОСОБА_7 органом досудового розслідування у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД).
Стороною захисту здобуті під час їх проведення докази під сумнів не ставляться та не оскаржуються.
Згідно з протоколом про результати проведення НСРД від 07.07.2017 під час зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 05.07.2017 на території складу в режимі аудіо,-відеоконтролю було зафіксовано розмову між ними в ході якої вони обговорюють деталі та умови виготовлення паспорта останнім                                 (т. 1, а. к. п. 203-212). 
Хоча на відеозаписі НСРД не зафіксовано момент передачі коштів, однак  поведінка та розмова цих осіб свідчать про те, що в період з 14:27:52 до 14:27:57 ОСОБА_8 передала вказані кошти ОСОБА_7 за виготовлення та отримання паспорта.
Інші, наведені в касаційній скарзі доводи, були предметом вивчення в судах першої та апеляційної інстанції і при їх перевірці свого підтвердження не знайшли, а тому були обґрунтовано відхилені з підстав, зазначених у судових рішеннях, з чим погоджується і Верховний Суд. Викладені захисником у касаційній скарзі мотиви в цій частині не спростовують правильність цих висновків.
При  перевірці оскаржуваного рішення судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для його зміни чи скасування з огляду на положення статей 412, 413, 414, 438 КПК.
Вирок апеляційного суду є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК.
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційної скарги захисника Суд не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Залишити без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , а вирок Кропивницького апеляційного суду від 11 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді : 
 
____________________                           __________________                  ___________________    
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3